***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终4324号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年11月23日出生，汉族，住山东省邹平市。

委托诉讼代理人：刘祖军，山东年轮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1961年11月16日出生，汉族，住山东省寿光市。

委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄河水电工程建设有限公司，住所地：河南省郑州市金水区顺河路38号。统一社会信用代码91410100169961018X。

法定代表人：顾广辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘丹丹，山东舜天律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人黄河水电工程建设有限公司（以下简称黄河水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2020）鲁1626民初1003号民事判决第一、二项，改判***返还***工程保证金1000000元及上诉人为工程所垫付的费用132329.6元和代开发票费用108137.9元;2.***承担本案所有诉讼费用。事实和理由:一、原审判决认定***只返还上诉人工程保证金和工程款333333.33元证据明显不足，有违案件事实和法律。原审判决认定“结合***、***和案外人马思月三方已参与并按均等比例分配了原审被告已经退还的本案工程款和保证金500万元的实际情况，该三方分配比例应为均等，故黄河水电公司未支付的1000000元上诉人应分得三分之一即333333.33元，此数额即为孟实生欠付***的工程款数额”，此认定与案件事实明显不符，理由：1.上诉人与***签订所谓的合作协议之后，在尚未实际取得、占有及未能实际管理涉案工程的情况下，就先后为***支付工程保证金和工程款、人员工资等各项开支计2463725.2元（不包括其他费用），这些费用并不是上诉人在实际管理和施工中自身造成的，而是***在合同签订以前就已经形成的开支和费用，上诉人不能也不应该给***承担这些费用和损失。2.***因自身原因与原审被告达成解除施工合同的和解协议，无论其自身造成多大损失，都是***与原审被告之间的事情，原审被告共退还给***600万元，这些费用不管能否弥补***损失，因***不是该合同当事人，***也并未实际参与工程施工和管理，故因该无效合同所造成的损失，都与***无关，***依法不能承担上述合同损失。3.***与***达成的和解协议，虽未明确返还工程款项的具体数额，但因***未实际参与工程管理和施工，对本涉案工程所致损失依法不应承担赔偿责任，其不应受原审被告答应返还的600万元的约束；而应由被上诉人全额返还自己为工程所支付的全部费用；而且上诉人之所以签订了无效的合作协议，其主观过错也在于***无视国家法律、法规的层层非法转包行为，上诉人主观上无过错，不应承担合同损失的过错责任，被上诉人依法必须返还全部款项。也就是说，不管***能否从黄河水电拿到工程款，拿到多少工程款，***都应返还从上诉人处取得的款项。4.根据上诉人与***的和解协议的实际履行情况，各方当事人已经对和解协议进行了实际变更，在实际分配中并不是原审法院所认为的三方均分。因为在2012年11月16日黄河水电第一次返还300万元时，被上诉人自己就分配了其中的120万元（***90万元，通过王保乐又领取了30万元）；另外被上诉人还故意隐瞒了2013年1月10日黄河水电退还50万元工程款项由他和马思月、王保乐三人分配的事实，这些情况均说明所谓三人平均分配600万元的说法根本不能成立，原审判决在无充分证据的情况下，对该事实加以推断、认定有误。二、本案已经一审、二审和再审，***却故意不参加原一、二审审理活动，而是直接提出再审，至今已过八年时间，***故意浪费诉讼资源和恶意诉讼的目的非常明显，希望二审法院查清事实，依法改判。

针对***的上诉，被上诉人***辩称，一、***与***、案外人马思月系合伙关系，***为本案实际施工人之一，其各项开支应为对施工过程中的投入，***不应承担责任。1.***与***签订的施工协议书第5.5条约定，双方共同管理财务，任何一方均无权单独调用账户资金，所有开支由双方共同管理、共同签字；第8条，***主要负责协调与建设单位、黄河水电公司的关系，所发生的费用由***承担，与当地政府和监理单位的关系由双方共同协调；第9条，双方必须搞好合作…，共同建设一流工程，争取双赢。根据上述施工协议约定，***与***共同管理涉案工程，所有开支由双方共同签字。该工程有***、***、案外人马思月等三人共同施工、共同投入、共同管理，三人均是实际施工人。***在本案中亦支付相关工人工资、工程款等费用。***与***达成的和解协议中亦明确载明，双方在项目施工中进行合作，双方解除合作关系。在济南市中级人民法院审理的***诉王保乐民间借贷纠纷一案中，该院认定***与***在涉案工程是合作关系，王保乐收取的5万元系代***支付的工人工资等，并驳回了***的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第93条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，人民法院生效判决无需当事人举证证明，上述判决亦认定***与***是合作关系。且在本案原二审审理期间，***代理人将该判决作为证据提交证明双方存在合作关系，***应是本案实际施工人之一。三人共同对涉案工程进行施工，***不是本案适格被告，不应承担责任。2.黄河水电公司在和***达成的和解协议中亦载明为***与其合伙伙伴，***作为施工人予以签字确认，当时未提出任何异议。在黄河水电退还保证金及支付工程款的过程中，其款项也有***、***、马思月三人共同享有。故***与***应是合伙关系，共同对涉案工程进行施工。2011年11月26日，***与***签订施工协议后，***对工程的开支亦是在双方签订施工协议之后，不存在签订之前形成的情形，其在施工工程中的支出应视为对施工的投入，其作为合伙伙伴，应共同承担损失。故***的上诉理由不能成立。二、即使各方签订施工协议书无效，但各方签订的和解协议具有结算性质，合法有效。***向***主张100万元保证金没有事实和法律依据。1.***与黄河水电公司、与***签订的施工协议书被一审法院认定无效，各方对合同无效应均有过错，不存在一方无过错的情形。各方签订的施工协议虽被认定无效但产生的后果已有各方签订的和解协议所替代。黄河水电公司与***达成和解协议主要条款约定，黄河水电公司向***支付600万元后，双方再无其他经济纠纷。***与***签订的和解协议主要条款约定，***分三次向***付款，每次支付给***的款项以***出具的委托书上的数额为准。此后双方再无其他经济纠纷。两份和解协议对涉案工程款的给付数额、方式作出了约定，该约定是当事人自己处分权利义务的行为，故两份和解协议是合法有效的。且两份协议形成时间基本一致，并载明了为涉案工程所达成的。故两份协议具有关联性。***应受600万元款项的约束。2.两份和解协议的约定应视为对***、***等人对施工量和工程款的结算，各方理应按和解协议各自履行义务。***作为实际施工人亦在***与黄河水电公司达成的和解协议上签字，应视为对工程结算数额600万元的认可。各方不再以各自投入的款项计算工程款，而是共同约定以600万元为总数，由***、***、马思月共同享有。3.2012年11月16日，黄河水电公司支付300万元款项，其中***收到90万元并出具收条。2013年1月10日，黄河水电公司支付***保证金50万元后，由***、马景东、王保乐进行了分配。2013年2月1日，***出具委托书一份，委托书载明，今收到黄河水电公司的150万元中的100万元分别转账给马思月50万元，***50万元，剩余100万元工程款，随后等相关手续完善后再支付。***在该委托书中签字确认。从上述款项分配及***在委托书中的签字，亦可以证实***为实际施工人之一。对于剩余100万元款项由***、***、马思月共同享有是无任何异议的。故***的上诉理由不成立。综上，***的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。

***上诉请求：1.撤销（2020）鲁1626民初1003号民事判决，改判黄河水电公司承担支付***33万元的付款责任；2.诉讼费由***承担。事实和理由：一、***与***、案外人马思月系合伙关系，***不应承担付款责任，应由黄河水电工程建设有限公司承担支付***33万元的付款责任。1.***与***、案外人马思月系合伙关系，不应作为本案被告***与***签订的《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程（6）协议书》第5.5条约定，双方共同管理财务，任何一方均无权单独调用账户资金，所有开支由双方共同管理、共同签字；第8条，***主要负责协调与建设单位、黄河水电公司的关系，所发生的的费用由***承担，与当地政府和监理单位的关系由双方共同协调；第9条，双方必须搞好合作…，共同建设一流工程，争取双赢。根据上述施工协议约定，***与***共同管理涉案工程，所有开支由双方共同签字。该工程有***、***、案外人马思月等三人共同施工、共同投入、共同管理，三人均是实际施工人。***在本案中亦支付相关工人工资、工程款等费用。在***诉王保乐民间借贷纠纷一案中，济南中院认定***与***在涉案工程是合作关系，王保乐收取的5万元系代***支付的工人工资等，并驳回了***的诉讼请求。上述判决亦认定***与***是合作关系。且该判决在本案原二审审理期间，***代理人作为证据提交证明双方存在合作关系，***是本案实际施工人之一。***在一审时提交的2011年12月31日的科目余额表，证明***与***及两方财务人员共同在科目余额表中签字。涉案工程由***、***共同施工，共同管理。一审法院对此亦认定黄河水电公司剩余100万元由***、马思月、***共同享有。故***与***签订的《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程（6）协议书》是否合法有效，均不能否定***与其两人的合伙关系，***不应作为本案被告。2.***不应承担付款责任，应由黄河水电工程建设有限公司承担支付***33万元的付款责任。***与黄河水电公司达成的和解协议中，亦载明为***与其合伙伙伴的字样，黄河水电公司对此也是明知的，并无提出异议。***与马思月亦在该协议上签字，应是其对实际施工人的认可。***与***达成的和解协议中亦明确载明，双方在项目施工中进行合作，双方解除合作关系。在黄河水电退还保证金及支付工程款的过程中，黄河水电返还的保证金及工程款也是有***、***、马思月三人共同享有。故***与***应是合伙关系，共同对涉案工程进行施工，***没有支付***款项的义务。在黄河水电欠付***等三人100万元款项的前提下，应由黄河水电公司承担支付***33万元的付款责任。退一万步讲，即使***承担付款责任，在黄河水电公司没有支付100万元的前提下，孟新生支付给***的付款条件未成就，***无权向***主张。二、因***起诉书中载明的保证金150万元，其已收到140万元保证金。退一万步讲，即使***承担付款责任，故***只应承担10万元的保证金责任，剩余23万元工程款应由***另行主张。本案中，***对一审法院认定的剩余100万元由其三人共同享有没有异议。但***在本案的诉求是要求***、黄河水电公司退还100万元的工程保证金，而不是工程款。根据黄河水电公司与***签订和解协议，黄河水电公司共支付***等人600万元，其中黄河水电公司于2012年11月16日前向***退还保证金300万元，2013年元月10日，退还保证金及工程款100万元，2013年2月10日前向***支付工程款100万元，按照黄河水电公司与***签订的和解协议约定付款顺序和性质，***于2012年11月16日向黄河水电公司出具委托书，委托书载明将黄河水电公司退还的300万元保证金，支付给***90万元，该90万元应属于退还的保证金。2013年2月1日，***又收到黄河水电公司退还50万元保证金并出具收条，***已收到黄河水电公司退还的140万元保证金，依据***提交的收条，保证金金额为150万元。***在起诉时，诉状中亦陈述为150万元保证金，两者是相互印证的，故即使退还***保证金，应为10万元，而非33万元，在扣除10万元保证金后，剩余23万元为工程款，***应另行主张。现***要求***退还33万元的款项没有事实和法律依据。

综上，***不应承担付款责任，应由黄河水电公司承担支付***33万元的付款责任。退一万步讲，即使***承担付款责任，因***主张的未保证金，而非工程款，根据***的诉状中载明的保证金金额150万元，***已收到140万元保证金，剩余保证金应为10万元，对于剩余的工程款23万元，应由***另行主张。请求贵院依法改判黄河水电公司承担支付***33万元款项的责任。

针对***的上诉，***辩称，***与***之间不是合伙关系，而是工程转包关系。***实际收取了***包括工程保证金及垫付工资、水电等费用的总计款项为2463725.2元，该费用在无效合同解除后依法应由***予以返还。

针对***、***的上诉，黄河水电公司一并答辩如下：一、***从未参与涉案工程实际管理和施工，不是涉案工程实际施工人，黄河水电公司对***私自与***签订协议不知情，不是协议一方主体，对其二人之间的合同经济往来不承担任何责任。首先，黄河水电公司仅与***签订施工合作协议书，***不是协议一方主体；其次，黄河水电公司从未收取***任何保证金；第三，黄河水电公司对***私自与***签订协议不知情也不允许，对其二人之间的经济往来不知情；第四，***未参与涉案工程管理和施工，不是实际施工人，实际施工人的概念和范围不应随意扩大，损害黄河水电公司利益。第五，黄河水电公司对***与***之间的经济往来不承担责任。二、黄河水电公司已就涉案工程与***达成结算性质的和解协议，除受***委托支付外，不承担任何支付***款项的付款责任。为停止***恶意煽动、组织人员包括其所谓的合作伙伴闹事、阻挠、影响涉案工程施工（见和解协议第二条记载），黄河水电公司在***对协议内容及其签订均知情和认可的情况下，就涉案工程已于2012年11月16日与***达成了结算性质的和解协议。该和解协议内容载明：“***与其合作伙伴之间的经济往来与水电公司无关”（见和解协议第一条）；黄河水电公司向***退还保证金支付工程款（见和解协议第三条）；***及其合作伙伴不得再就涉案工程向水电公司主张任何权利。该和解协议的内容和签订十分确切地证明：***在上诉状所述的“和解协议中，亦载明***与其合伙伙伴的字样”、“根据黄河水电公司与***签订的和解协议，黄河水电公司共支付***等人600万元”均为故意混淆的错误表述。该和解协议上根本没有“合伙伙伴”字样，也没有“等人”。黄河水电公司除受***委托支付外，不承担任何支付***款项的付款责任。三、关于黄河水电公司付款款项的性质。黄河水电公司在按照与***签订的和解协议退还***保证金、工程款的过程中，对受***委托黄河水电公司支付给***及其他人的款项是否为***与***或其他人之间的保证金或借款，没有审查义务，不知情。相关财务凭证上载明的保证金字样，仅仅指的是黄河水电公司与***之间约定的保证金，而不指任何其他形式的保证金。黄河水电公司受***委托支付款项，不证明黄河水电公司对实际收款人负有除委托支付之外的任何付款责任。四、二审法院在2016年12月29日作出的（2016）鲁16执复29号执行裁定书中，已经明确审查认定，一审法院扣划黄河水电公司100万元款项程序违法，裁定撤销了一审法院执行裁定，但一审法院至今未予处理，严重损害了黄河水电公司的合法权益。请求二审法院依法裁判，驳回***的上诉请求，依法维护黄河水电公司的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1.被告***、黄河水电公司退回工程保证金1000000元；2.被告承担本案全部诉讼费用。在一审法院重审过程中，***增加诉讼请求，其诉讼请求变更为：1.要求被告退回工程保证金1000000元、承担原告垫付的费用以及造成的损失132329.6元、为被告代开发票交纳的税金108137.9元；2.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院重审认定事实：黄河水电公司从南水北调东线山东干线有限责任公司处承包了南水北调东线一期工程鲁北段(第二批)小运河段工程6标段工程。2011年3月25日（黄河水电公司(甲方)与***(乙方)签订南水北调东线一期工程鲁北段(第二批)小运河段工程6标段施工合作协议书一份，协议书对合作方式进行了约定，黄河水电公司负责该工程项目的宏观管理，***负责该工程项目的组织实施。协议约定，***根据黄河水电公司的要求在工地组建黄河水电工程建设有限公司南水北调鲁北段小运河段项目经理部，并在黄河水电公司的授权范围内负责项目的实施，绝不允许转包。同时授权***派驻现场代表，其签字代表***一方有效。黄河水电公司按1.5%提取管理费。

2011年12月26日，***（甲方）与***（乙方）、案外人邢汉勇（乙方）签订南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程(6)协议书，约定甲方将该工程全部承包给乙方***施工；乙方接管本工程后，本项目所发生的全部费用均由乙方承担。施工过程中，***收到***工程保证金1850000元，收到工资款、工程款、电费等563725.20元。2012年1月20日，王保乐收到***支付的50000元已用于支付了涉案工程工人工资，应视为***投入的资金。以上***投入涉案工程的款项共计2463725.2元。

2012年3月15日，黄河水电公司因***组织不力、管理混乱、恶意转包等行为，造成工程停滞、工期严重滞后，给黄河水电公司造成严重损失，黄河水电公司向***送达了《解除合作协议通知书》，依法与***解除合作协议。2012年11年16日，黄河水电公司与***达成和解协议，黄河水电公司同意于2012年11月16日前向***退还保证金3000000元，2013年元月10日前退还保证金及工程款1000000元，2013年2月10日前支付工程款2000000元，共计6000000元。***、案外人马景东、马思月（马景东之父，在施工现场代表马景东参与管理，与马景东为同一方主体）也在该和解协议上签名确认。

2012年11月份，***与***签订和解协议，协议载明：2011年10月份***与***在黄河水电公司中标的南水北调东线一期工程鲁北段（第二批）小运河段工程6标段（以下简称6标）项目施工中进行合作，但由于多方面原因，2012年1月份***与***解除合作关系，双方经协商达成如下协议：一、***于2013年2月10日前，分三次付给***款（具体数额以***向黄河水电公司出具的委托书上的金额为准），此后双方再无任何经济纠纷，***不得再就该项目再向***主张任何权利；二、***与***合作期间发生的一切债务及其它事务由***负责，与黄河水电公司和6标项目部无关。***不得再以任何理由向黄河水电公司或6标项目部主张任何权利，不得影响6标施工及其项目部正常工作；三、若***违反本协议任何一条义务，则应返还***已付款项，并支付***已付款项一倍的违约金。该协议落款时间为2012年11月。上述协议第一条中“***于2013年2月10日前，分三次付给***款（具体数额以***向黄河水电公司出具的委托书上的金额为准）”未约定款项具体数额，***主张上述款项为2460000元，而***主张涉案工程当中***、马景东、***均有投资，***投入10000000余元，马景东投入6000000余元，***投入最少，具体数额不清楚，所以三方以6000000元为基数共同按投资比例分配。

2012年11月16日，黄河水电公司退给***保证金3000000元，并按***出具的委托证明中的要求将该3000000元分别支付给***900000元、***900000元、马景东900000元、王保乐300000元。***收到上述900000元后出具了收到条。2012年11月19日，王保乐出具证明，证明其收到***支付的上述300000元系***偿还的其向王保乐的借款。

2013年1月10日，黄河水电公司退还***保证金500000元。***称，涉案工程中因***、马景东、***、王保乐均有投资，该500000元按照投资比例分配给了马景东200000元、王保乐100000元、***200000元。该款未分配给***。

2013年2月1日，黄河水电公司支付***工程款1500000元，***出具委托书，委托黄河水电公司将上述款项中的500000元直接转账给马思月,另500000元直接转账给***。委托书还载明“按与水电公司和解协议，剩余的壹佰万元（小写￥1000000）工程款，随后等相关手续完善后再支付，因此产生的一切经济和法律责任由我承担”。马思月、***均表示同意并在上述委托书中签名确认。2013年2月1日，***为***出具了收到条，载明“今收到***保证金伍拾万元正（500000），以银行到账为准”。该500000元实际到账时间为2013年2月4日。

综上，黄河水电公司共计支付***5000000元后，未再向***支付剩余1000000元工程款。后***向本院提起诉讼，请求***、黄河水电公司退回保证金1000000元，并承担本案诉讼费用。该案经过本院一审、山东省滨州市中级人民法院二审审理，最终二审判决***退还***款项1000000元，驳回***对黄河水电公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由***负担。二审案件受理费13800元，由***负担。判决后该案进入执行程序，本院以***对黄河水电公司享有到期债权1000000元为由，于2016年4月份将该款扣划。

另查明，2016年9月13日，黄河水电公司以***、***为被告向山东省临清市人民法院提起诉讼，请求：1.判令***、***返还黄河水电公司已付款人民币6000000元，由***、***相互承担连带赔偿责任；2.***、***承担本案诉讼费。2017年8月29日，山东省临清市人民法院作出（2016）鲁1581民初4099号民事判决，判决驳回黄河水电公司的上述诉讼请求。黄河水电公司对该判决不服，向山东省聊城市中级人民法院提起上诉，后山东省聊城市中级人民法院作出（2017）鲁15民终2792号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院重审认为，本案争议焦点为：（一）黄河水电公司在本案中应否承担向***付款的责任；（二）***应向***返还保证金及工程款数额如何确定。

关于黄河水电公司在本案中的责任承担问题。***与黄河水电公司签订《南水北调东线一期工程鲁北段(第二批)小运河段工程6标段施工合作协议书》约定由黄河水电公司负责宏观管理，***负责组织实施，黄河水电公司按1.5%收取管理费，并明确约定***不得转包涉案工程，由其约定可见，黄河水电公司与***之间系转包关系。***与黄河水电公司之间不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该转包行为无效。同理，***与***均作为自然人，也均不具备法定施工资质，其签订的《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程(6)协议书》亦属无效。与***签订协议的相对方为***，且双方解除合作协议后签订的和解协议约定的付款相对方亦为***，故***主张黄河水电公司承担返还保证金及工程款的责任无事实及法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。

关于***应向***支付保证金及工程款数额确定问题。因***与***签订的《南水北调东线一期工程鲁北段小运河段工程(6)协议书》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效一般应返还财产或折价补偿。虽然***已向***交付保证金1850000元，为***垫付工程款、水电费等613725元，两项共计2463725.2元，在正常情况下***应承担向***返还上述款项的责任，但双方在解除合作协议后于2012年11月份签订了和解协议，对涉案工程款的返还事项及债务的承担进行了结算并重新作了约定，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按该和解协议约定履行。双方争议的焦点问题为双方对该协议中“***于2013年2月10日前，分三次付给***款（具体数额以***向黄河水电公司出具的委托书上的金额为准）”中的款项数额产生分歧，***主张此处的款项数额为2460000元，而***主张涉案工程当中***、马景东、***均有投资，***投入10000000余元，马景东投入6000000余元，***投入最少，三方应以6000000元为基数共同按投资比例分配，但双方均未提交证据证实其主张。结合该和解协议签订时间（与黄河水电公司与***于2012年11年16日签订的和解协议时间基本一致）、约定的款项返还时间（与黄河水电公司与***于2012年11年16日签订的和解协议约定的最后返款时间一致）、约定的返还款项具体数额以***向黄河水电公司出具的委托书上的金额为准以及***、马景东、马思月亦在黄河水电公司与***于2012年11年16日签订的和解协议上签字的行为等事实，能够推断此处具体数额应指向以黄河水电公司向***返还的工程款及保证金6000000元为基数进行分配的数额。且事实上黄河水电公司于2012年11月16日退还给***的保证金3000000元、于2013年2月1日退还给***的工程款1500000元也均按***出具的委托书进行了分配，其中***分得了1400000元（其中包括900000元保证金、500000元工程款）。黄河水电公司于2013年1月10日退还***的保证金500000元由***、马景东、王保乐进行了分配，庭审中***亦未对该500000元保证金的分配提出异议并主张权利，以上事实亦进一步印证了***与***签订的和解协议约定的款项数额系指向以黄河水电公司向***返还的工程款及保证金6000000元为基数进行分配的数额，且已实际部分履行。

关于黄河水电公司退还***保证金及工程款的分配比例问题。2012年11月16日黄河水电公司退给***保证金3000000元，并按***出具的委托证明中的要求分别支付给***900000元、***900000元、马景东900000元、王保乐300000元。王保乐出具证明证实其收到的该300000元系***偿还向王保乐的借款，由此证明王保乐不是涉案工程的投资人，而是***借款的债权人。黄河水电公司于2013年2月1日支付***的1500000元亦由***、马思月（马景东之父）、***均等分配，***虽主张按投资比例对黄河水电公司返还的保证金及工程款进行分配，但其并未提交证据予以证实，故结合***、马景东（或者马思月）及***已参与并按均等比例分配了黄河水电公司已退还款项的实际情况，该三方分配比例应为均等，故黄河水电公司尚未支付的1000000元工程款***应分得三分之一即333333.33元，该数额应为***欠付***的工程款数额，***应予支付。***其他诉讼请求证据不足，不予支持。

综上所述，***部分诉讼请求符合法律规定，予以支持，***应支付***工程款共计333333.33元。黄河水电公司不承担对***返还保证金及工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内返还原告***工程款333333.33元；二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费15964元，保全费5000元，共计20964元，由原告***负担15331元，被告***负担5633元。

二审中，上诉人***、被上诉人黄河水电公司均未提交新证据。上诉人***提交了山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终2792号民事判决书1份。拟证明：***在黄河水电公司与***所达成的和解协议书的事实中不是合同当事人，***不能受双方之间支付600万元工程款的实际约束。本院审查认为，人民法院的裁判文书不是法律意义上的新证据，人民法院生效判决确认的事实可以直接认定，无需当事人举证。

本院查明的事实与一审法院重审认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.***、***及黄河水电公司相互之间构成何种法律关系；2.***有没有实际进场施工；3.***已收到款项的性质是工程款还是保证金；4.***收到的***代为支付的款项2463725.20元应否返还及返还数额；5.***在重审时增加诉讼请求主张的工资、租金、招待费等损失132329.6元以及支付税金108137.9元应否得到支持；6.黄河水电公司是否承担还款责任。

关于***、***及黄河水电公司相互之间的法律关系问题。***和黄河水电公司于2011年3月25日签订《南水北调东线一期工程鲁北段(第二批)小运河段工程6标段施工合作协议书》，约定由黄河水电公司负责宏观管理，***负责组织施工，黄河水电公司1.5%收取管理费。***作为自然人，不具备法定施工资质，黄河水电公司与***之间系非法转包关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该转包行为无效。***和黄河水电公司签订合同后，将工程转包给了马景东，马景东组织了部分施工。2011年12月26日***又将工程转包给***。马景东、***均为自然人，不具备法定施工资质，故黄河水电公司与***之间、***与马景东之间、***与***之间均为非法转包关系。马景东与***之间不是合伙关系，也没有法律上的其他关系。

关于***有没有实际进场施工的问题。***主张自己未实际施工，在2011年11月26日签订协议书后，***未实际接管工地进行施工，所有开支费用都是给***前期工程垫付。***主张***已进场实际施工。双方签订的协议书第一条约定：甲方（***）将工程全部承包给乙方（***）。第四方约定：乙方接手本工程后，本项目所发生的全部费用由乙方负担。第七条约定：乙方接管工程后……。可以看出，双方签订协议书后应由乙方接管工程，***主张***已接管案涉工程但没有提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，应认定***未接管案涉工程，未实际进行施工。

关于***已收到款项的性质是工程款还是保证金的问题。2012年11月16日，黄河水电公司与***签订和解协议，2012年11月16日，退保证金300万元，2013年1月10日退保证金及工程款100万元，2013年2月10日付工程款100万元。在2012年11月16日，***的委托付款证明写明，收黄河水电公司保证金300万元，付给***90万元。***出具的收到条：收到现金90万元，在给***90万元的转账支票上注明的用途是“工程”。在2013年2月1日，***出具的委托书中写明：收到黄河水电公司工程款150万元，其中50万元委托黄河水电直接付给***，***出具的收到条是：收到保证金50万元，在给***的转账支票上显示用途是：工程款。可以认定，***或黄河水电公司关于拨付给***款项性质的记载存在混乱现象，转账支票上用途记载为“工程”或“工程款”，和***出具的委托付款证明、***出具的收到条上记载的款项性质不完全符合，但***与黄河水电公司之间没有直接的法律关系，***与***之间只存在应返还款项数额多少的分歧，与款项性质无关。

关于***收到的***代为支付的款项2463725.20元应否返还及返还数额的问题，即***与***于2012年11月19日和解协议第一条的理解问题。该和解协议第一条约定：***于2013年2月10日前，分三次付给***款（具体数额以***向水电公司出具的委托书上的金额为准），此后双方再无任何经济纠纷。对此理解存在分歧。***主张“黄河水电公司分三次给***，***分三次给我246万。2012年11月16日第一次给我九十万，2013年2月4日第二次给我五十万，九十万工程款，五十万是保证金。第三次没给。”***主张“246万总数不对，在工程当中***、马景东、***均有投入，***投入1000多万元，马景东投入600多万元，***投入最少，具体数额不清楚，所以三方以600万元为基数按投资比例分配，***已通过黄河水电公司支付给***140万元保证金。”依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定，合同无效一般应返还财产或折价补偿。***已向***交付保证金185万元，为***垫付工程款、水电费等613725元，两项共计2463725.2元，上述款项并非是***自己组织施工的必要费用，而是为***前期工程垫付的费用。在合同无效的情况下，不管是***以保证金名义收取的费用，还是以垫付工人工资、水电费等其他名义收取的费用，***均没有义务为其垫付，***应予返还。至于返还数额问题，2012年11月19日和解协议没有约定***支付***的款项总额，也没有约定各方的分配比例或分配标准，属约定不明。如果数额要以***单方填写的为准，不符合常理，也显失公平。一审法院平均分配从黄河水电公司领取的款项没有依据，从黄河水电公司领取的款项不是平均分配的，也不是在三人之间分配的，王保乐也参与了分配。2013年1月10日***领取的50万元没有分配给***，而是分配给了马景东20万元，王保乐10万元，***20万元。当事人放弃自己的权利应当以明示的方式进行，即使三人平均领取款项，也不能倒推出***同意平均分配该600万元款项。***提供的2463725.20元单据，除已付的140万元外，尚欠1063725.20元，***只主张返还1000000元，是对自己权利的处分，应予准许。

关于***在重审时增加诉讼请求主张的工资、租金、招待费等损失132329.6元以及代为支为付税金108137.9元应否得到支持的问题。***与***签订了和解协议，根据***自己的解释，***应分三次付给***246万元，该和解协议同时约定“此后双方再无任何经济纠纷”，***应受该和解协议的约束，***只能在2463725.20元单据范围内主张权利，不能再向***主张退还其他费用。故对***重审时增加的诉讼请求，本院不予支持。

关于黄河水电公司是否承担还款责任问题。***要求黄河水利公司承担向***返还工程款的责任。经查，虽然***与***所签订合同约定由***施工涉案工程，但***在签订合同后并未实际施工涉案工程，***不属于本案工程的实际施工人。***签订合同的相对方为***，***主张黄河水电公司向***承担返还工程款或保证金的责任无事实及法律依据，黄河水电公司不应承担还款责任。

综上，***的部分上诉请求于法无据，对该部分请求予以支持；***的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初1003号民事判决；

二、***于本判决生效之日起五日内返还***款1000000元；

三、驳回***的一审其他诉讼请求。

一审案件受理费15964元，保全费5000元，共计20964元，由***负担2164元，***负担18800元。二审案件受理费(***已预缴)15964元，由***负担2164元，***负担13800元，二审案件受理费100元（***已预缴），由***负担。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　赵慧莲

审判员　　张魁海

审判员　　张　珊

二〇二一年三月十七日

本件与原本核对无异

法官助理郑文燕

书记员杨浩林