黄河水电工程建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终2235号

上诉人（原审被告、反诉原告）：黄河水电工程建设有限公司，住所地河南省郑州市顺河路**院。

法定代表人：顾广辉，董事长。

委托诉讼代理人：赵业增，山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方艳，河南荟智源策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1960年1月14日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：武模栋，男，1952年9月10日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：侯典谟，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。

原审被告：南水北调东线山东干线有限责任公司，，住所地山东省济南市历城区经十东路**水发大厦

法定代表人：瞿潇，董事长。

委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：李霞，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人黄河水电工程建设有限公司（以下简称黄河水电公司）因与被上诉人***、武模栋，原审被告南水北调东线山东干线有限责任公司（以下简称南水北调山东干线公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄河水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***、武模栋的诉讼请求，支持黄河水电公司的反诉请求，或发回重审；2.本案全部诉讼费用由***、武模栋承担。事实和理由：一、一审判决黄河水电公司向***支付工程款17007947.17元及利息属于认定事实错误、适用法律错误、判决错误。1.一审判决认定***为实际施工人没有事实依据，是错误的。黄河水电公司中标涉案工程后，投入大量资金、设备、人力，全面履行了施工合同义务，黄河水电公司是实际施工人。2.一审判令黄河水电公司支付***弃土区剥离工程款3533888元，没有事实依据。一审法院已作出了“对于原告提交的上述证据，被告均有异议，且系复印件，对其效力暂不予确认”（一审判决第11页）的认定，然而，最终却判决黄河水电公司支付该款项，前后矛盾。3.黄河水电公司2012年4月以后实际支出140321615.8元，而不是***、武模栋主张的129444776.92元。4.一审判决无视黄河水电公司2012年4月之前已经施工一年零3个月，实际投入11049166.14元的事实，是重大错误。5.一审判决否定聊城黄龙水利工程施工有限责任公司和武模栋是涉案协议书的一方当事人，适用法律错误。二、黄河水电公司的反诉请求具有事实依据，应当得到支持。黄河水电公司通过两年多的专业工作，获得变更、调差31226700.9元，按照《协议书》弥补黄河水电公司亏损，合理合法。

***辩称，一、一审法院确认***为实际施工人，证据充分，认定正确，一审判决不存在适用法律错误的情形，应予维持。二、工程款调差是针对施工的具体情况进行的，黄河水电公司诉称的调差费用主要是针对2012年4月以前阻工、窝工进行的补偿，不符合常理，也有悖客观事实，理由不能成立。三、黄河水电公司在施工过程中没有垫付资金，没有支付施工成本，人工费、材料费、机械费均是***支付。四、一审判决黄河水电公司支付***弃土区剥离工程款3533888元，以及工程款17007947.17元及利息，具有事实依据，公正合法。五、一审判决驳回黄河水电公司的反诉请求是基于对证据、事实和案件实质的认定，依据充分。

武模栋辩称，一审法院关于***是实际施工人的认定事实清楚，判决公正合法；并认定武模栋不享有工程利益、不应承担责任正确。

南水北调山东干线公司述称，一、针对涉案工程，南水北调山东干线公司与黄河水电公司已完成工程款最终结算，结算金额为142918836.09元，并已向黄河水电公司支付全部工程价款，不存在欠付工程款的情形，南水北调山东干线公司依法不应向***、武模栋承担工程款的给付责任。二、黄河水电公司既未将南水北调山东干线公司列为被上诉人，***、武模栋未就一审不予支持南水北调山东干线公司承担责任的判决提起上诉，一审判令南水北调山东干线公司不承担责任的判决内容已发生法律效力，南水北调山东干线公司不应承担工程款的连带清偿责任。三、涉案工程***、黄河水电公司均未施工弃土区表层土剥离项目，表层土剥离价款既不应计入黄河水电公司工程造价，更不应计入***工程价款中，一审判决将弃土区剥离所涉工程款353万余元计入，是错误的。四、为查明本案事实，避免南水北调山东干线公司的诉累，恳请二审法院查明以下事实：1.***的施工范围；2.明确黄河水电公司和***双方的结算方式，扣除约定的税、费；3.一审法院未组织其双方对账，对于黄河水电公司向***已付款项，径行按照***单方主张确认不妥。

***、武模栋向一审法院起诉请求：1.依法判令黄河水电公司向***、武模栋支付工程款22475677.79元及利息6745012.27元；2.依法判令南水北调山东干线公司对以上款项在欠付工程款范围内承担连带责任；3.与本案有关的诉讼费用等由黄河水电公司、南水北调山东干线公司承担。

黄河水电公司向一审法院反诉请求：1．判令***、武模栋返还黄河水电公司垫付款8769399元，支付变更及调差款15613350元，合计24382749元；2.本案全部诉讼费用由***、武模栋承担。

一审法院认定事实：2010年黄河水电公司中标南水北调山东干线公司的南水北调东线一期鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工---六标段工程后，曾将涉案工程转包给孟祥生进行施工，孟祥生施工部分工程后双方解除合同关系。双方对施工情况进行了结算。2012年4月3日，黄河水电公司与***等签订协议，又将该项目转包给***、武模栋，***、武模栋于2012年4月5日进行施工，到2013年6月份竣工并将该工程交付使用。

2015年11月6日，双方又补签南水北调东线鲁北段工程小运河段工程六标段协议书，黄河水电公司作为甲方，聊城黄龙水利工程施工有限责任公司、***、武模栋作为乙方。协议书载明：一、合作方式：由甲、乙双方共同组建项目部，甲方派驻项目经理、总工、安全员、财务人员等，负责与业主、监理的资料上报和沟通协调。乙方负责施工现场的管理和与地方关系的协调，负责联系施工队伍及材料的供应，双方对财务支出共同管控。二、甲方的权利和义务：1.甲方对工程施工进度、质量、农民工工资发放及其他工作负监管工作，保证施工的正常运行。2.甲方可根据施工需要为工程提供业务车辆、测量设备，使用费用由乙方承担。……4.甲方有权利要求乙方严格按照甲方的财务制度办理，所有支出必须由乙方提供相应成本发票并经甲方审核无误后拨付。三、乙方的权利和义务：1.乙方应做到安全生产、文明施工，如发生安全、质量等事故，一切损失均由乙方负责。……3.乙方对所承担的工程任务必须按照甲方与发包方签订的本工程的施工合同及招投标文件组织施工，并服从本工程监理工程师的指挥与协调。4.乙方必须按甲方要求每月25日前施工月报上报公司工程管理部门，工程完工后，必须按照资料归档要求及时向甲方提供完整、准确的竣工资料。四、有关费用：1.乙方承包费用以实际结算费用为准。2.施工中，双方要共同配合，对施工中出现的资金周转的困难，双方要积极筹措周转资金，共同配合完成工程的结算、索赔资料任务及后期遗留问题，同时甲方享有工程结算、索赔和后续问题费用补偿的权利，弥补甲方的亏损，补偿数额由双方协商。3.乙方承担该项工程的中标服务费、财务费用、印花税、工程所有税费等。4.乙方承担本工程项目部管理费用，提供并保证项目部组成人员的日常办公、生活条件并支付相应的费用。5.乙方承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、缺陷修补费用、保险费用、税金等与工程有关的相关费用。五、违约责任：……2.因该工程施工所产生的债务由乙方负责。乙方对承担的工程任务的工期、质量、安全、农民工工资发放等承担全部经济及法律责任。3.如果因为乙方与第三方发生纠纷，甲方不承担任何责任。六、其它：本协议签订后，原2012年4月3日签订协议自行作废。

***、武模栋称，协议书上虽有聊城黄龙水利工程施工有限责任公司字样，但并未盖章，实际上该公司仅为收付款用设立，并不实际参与施工，也没有施工资质。武模栋仅系挂名法人，实际是***的会计，有关合同上也仅是挂名。

***、武模栋实际施工后，黄河水电公司向其支付部分工程款，后拒不支付剩余工程款，***等于2019年8月1日诉至临清市人民法院。黄河水电公司于2019年10月25日向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年10月29日立案受理，并认为两案应合并审理，遂出具裁定书，将***等起诉的案件提级由一审法院审理，一审法院将两案合并审理，并分列本诉和反诉。

一审法院认为，涉案工程项目由黄河水电公司中标后，将该工程转包给***施工。虽然黄河水电公司与***签订的协议书上显示合作，但从协议内容看，实际是转包。协议书上虽有聊城黄龙水利工程施工有限责任公司字样，但并未盖章，该公司仅为收付款所用设立，亦无施工资质。武模栋仅系挂名法人，实际是***的会计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因黄河水电公司将涉案工程非法转包给没有建筑资质的自然人***，故双方签订的涉案协议亦属无效。但涉案工程经竣工验收合格，根据该司法解释第二条的规定，***作为实际施工人，有权要求支付工程款。根据双方提交的最终付款证书及付款支付证据，涉案工程总应支付172889409.09元，扣除预付款及违约赔偿共计29970573元，净应支付数额为142918836.09元。***提交证据证明黄河水电公司已支付工程款129444776.92元。黄河水电公司则提交证据证明已支付***工程款135876591元，但***不予认可，称涉案工程中的税金全部由***缴纳，黄河水电公司的税票由***提供，相应税金额均在向***支付工程款中予以扣除。黄河水电公司提交的证据是工程款税票及部分记账凭证，而非向***支付工程款的凭证。一审法院经审查认为，黄河水电公司提交的付款证据不能证明其已付款135876591元的主张，应承担相应的法律后果，一审法院依法认定黄河水电公司已支付工程款129444776.92元。关于***主张的土方剥离单项工程款3533888元，从***提交的临时用地使用完毕交付签证书、合同单价项目月支付明细表等证据来看，可以认定***对土方剥离工程进行了施工，黄河水电公司虽不予认可，但未提出证据推翻***主张，故黄河水电公司应支付相应款项。对于***主张的保险公司赔款850000元，因证据不足，一审法院不予支持，可待证据充分后另行主张权利。黄河水电公司应支付款项为142918836.09元-129444776.92元+3533888元=17007947.17元。利息以工程竣工验收交付之日起计算为宜，涉案工程于2013年3月26日竣工验收，应自2013年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于***要求南水北调山东干线公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。从南水北调山东干线公司提交的证据看，该公司已全部付清黄河水电公司的工程款，不存在欠付工程款的情形。***亦没有证据证明南水北调山东干线公司尚欠黄河水电公司工程价款及具体数额，故***要求南水北调山东干线公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求，一审法院不予支持。

关于黄河水电公司的反诉请求问题。***已提交证据证明有关派驻人员费用由***进行支付。因涉案协议为无效协议，黄河水电公司要求分割价差调整、变更索赔15613350元，于法无据，协议书中对该部分的约定也是无效的，一审法院不予支持。黄河水电公司提交的工资表、考勤表系单方制作，***不予认可。涉案协议为无效协议，黄河水电公司关于维护费及投标费的诉求，没有事实与法律依据，亦无法支持。***提供的证据中可以证明孟祥生前期在工地所谓的误工损失和工程价款，***以350万元与孟祥生结清，该款项已在黄河水电公司支付工程款中扣除，黄河水电公司与孟祥生再产生另外费用，不应由***承担。故对黄河水电公司的反诉请求，因证据不足或无法律依据，一审法院不予支持。

综上，***的诉求部分成立，一审法院予以支持；其他诉求，证据不足，予以驳回。武模栋作为***的会计，在本案中作为原告，主体不适格，应裁定驳回其起诉，按照判决吸收裁定原则，一审法院在此予以指出，不再单独制作裁定。黄河水电公司的反诉请求，或证据不足，或于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、黄河水电工程建设有限公司于本判决生效后三十日内向***支付工程款17007947.17元及利息（自2013年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***要求南水北调东线山东干线有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回黄河水电工程建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费187902元，由***承担45711元，黄河水电工程建设有限公司承担142191元；财产保全费5000元，由黄河水电工程建设有限公司承担；反诉案件受理费171424元，财产保全费5000元，均由黄河水电工程建设有限公司承担。

二审中，各方当事人围绕上诉请求提交了大量的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

黄河水电公司共提交七组证据（44份）：第一组证据（1-6），黄河水电公司投入施工资金的证据：2011年2月12日特种转账贷方传票、预付款保函等，证明黄河水电公司2012年7月4日为涉案工程办理2000万元预付款保函的事实，河南黄河物资公司为此项预付款保函提供担保。结合一审中南水北调山东干线公司提交的《小运河6标黄河水电建设工程公司工程款支付台账》，综合证明黄河水电公司在2012年7月4日前为涉案工程施工已经投入资金43807418元，黄河水电公司为涉案工程投资资金的事实进一步证明一审判决认定***为实际施工人是错误的。第二组证据（7-23），黄河水电公司实际施工的证据：文件、会议纪要、分部工程开工申请表、通知、分部工程验收签证书、建管函文件等，以上证据证实施工资金的投入、技术方案的制定和实施、生产设备和材料的控制、防汛和安全、工程质量的管理和验收等全部是由黄河水电公司完成的，黄河水电公司派驻项目部的22名人员中至少有12人在工程施工的文件中签名，根本不存在***是实际施工人的可能。第三组证据（24-25），黄河水电公司没有收到3533888元弃土区剥离工程款的证据：山东省南水北调工程建设管理局鲁调水征字（2011）15号文件、南水北调东线山东干线有限责任公司（2016）42号回复函，证明南水北调山东干线公司与黄河水电公司的最终结算中并不包含3533888元弃土区剥离工程款。第四组证据（26-29），黄河水电公司2012年4月以后支出工程款的证据：收据、电汇凭证等，证明黄河水电公司2012年4月以后总计支出140420285.22元，而非一审判决认定的129444776.92元。第五组证据（30-37），2012年4月之前实际施工、完成工程量及工程款证据：会议纪要、分部工程开工申请表、施工队完工清算单、通报、公证书、证明等，证明黄河水电公司2012年1月6日前已经完成部分土方、桥梁、涵闸、建筑物以及合同内措施项目，完成合同内工程款8962328.88元；在2012年4月份之前实际支出11049166元。第六组证据（38-41），涉案工程补偿、变更调差的证据：审核意见、报告单等，证明变更索赔款2962858元发生在***参与涉案工程之前，应属于黄河水电公司单独所有。结合一审提交的证据，变更、调差的总数为37896302.8元，黄河水电公司一审的反诉请求具有事实依据。第七组证据（42-44），计量支付与设计变更的证据：培训会的通知、计量支付资料等，证明在2012年1月12日、13日计量支付培训后，施工和监理单位与建设单位之间对于计量支付仍然存在诸多问题，之所以在2011年4月份开工至2012年没有办理结算的原因是计量支付标准格式不统一、流程不顺畅，而非没有完成工程量。同时证明结算资料比较多，要求严格，是导致结算拖后的原因。如此多的结算资料，***根本不具备能力进行编制。

***质证称，黄河水电公司提交的以上七组证据，均不是新证据，其在一审中应当提交而拒不提交，应承担不利的后果。对于第一组证据，履约保函、预付款保函是黄河水电公司应履行的中标合同义务，是其实现转包的前提，履约保函、预付款保函、工程施工保证金并不是工程款；其支付给***工程款，是在收到发包人工程预付款之后进行的，是黄河水电公司作为转发包方应尽的义务。该支付行为恰恰印证了***就是实际施工人的事实。对于第二组证据，是黄河水电公司为实现转包施工的对外的程序性资料，形式上必须是黄河水电公司的名义，所有资料也只能显示施工方是中标单位，目的是规避非法转包的事实。其中证据12、13、20显示的施工第一道工序，即测量成果报验和施工设备、材料进场报验时间均在2012年5月份之后，从时间节点恰恰证明涉案工程中包括节制闸工程、穿输水渠倒虹（戴颜）、穿输水渠倒虹（裕民）等工程项目和弃土区剥离工程单项是由***在2012年4月进场后施工完成。同时该组证据证明黄河水电公司提交的证据37，即以上工程项目是由黄河水电公司施工完成的内容不真实。对于第三组证据，文件和回复函，不能否定弃土区剥离项目作为中标合同单项工程量已由实际施工人***完成的事实，回复函证明黄河水电公司认为弃土区剥离单项工程已实际施工完成，不认可南水北调公司扣除该项工程款进而发函沟通的事实；***在一审中提交的相应施工签证材料和黄河水电公司与发包人来往复函的内容足以证明，黄河水电公司对实际施工人已完成弃土区剥离单项工程事实的认可，否则黄河水电公司无需针对该工程单项工程款支付与发包人进行协调、发函沟通；黄河水电公司作为转发包方有向实际施工人支付该单项（弃土区剥离）工程款的义务。对于第四组证据，1.对其中证据28有异议，该证据显示的发包人代付农民工工资数额错误，代付农民工工资名单中贾黎明、张庆君、李冬生、张豪、倪振民并非***的施工人员，***不认识这五个人，代付农民工工资人员名单由黄河水电公司向发包人提供，这五个人所谓的工资300万去向并未用于该工程施工，黄河水电公司对此负有举证责任。2.涉案工程款税金已由实际施工人承担，在一审中已计入支付工程款范围，黄河水电公司少量工作人员的生活补助及相关费用已有***实际支付。涉案工程已竣工验收交付使用，黄河水电公司所称的后期工程维护费按照中标合同约定并不存在。3.其他证据均是已支付工程款数额认定范围，一审中黄河水电公司并未提供完整税票，应在二审提供完整税票原件，予以核准税票、税金数额和涉案工程总价款。4.黄河水电公司提交的证据26、27中电汇凭证、记账凭证、收据、转账支票存根一宗，大都记载了其支付给***款项名称为预付工程款、工程款，且票据均有黄河水电公司单位公章或负责人签字，该事实可以证明***与黄河水电公司是转包关系。黄河水电公司拟证明以上票据涉及的支出款项是材料款事实，不能成立，该组证据恰恰证明了***就是实际施工人。对于第五组证据，1.证据36钱兆林施工队完工清单是由黄河水电公司单方制作，该清单没有施工现场监理和甲方签证，无法证明该工程量客观存在。该表制表日期为2012年12月13日，此时***正在工地对施工项目进行施工，而***的施工队并没有钱兆林这个人，将***的施工量计入钱兆林施工范围，明显错误。且黄河水电公司制表日期为2012年12月13日，但黄河水电公司的审核人王建民、梁幸福的审核签字日期却是在制表前的12月11日，说明该表的内容是极其不客观、不真实的。2.证据37会议纪要不真实，会议议题是做好春季施工准备工作。该会议是监理例行性会议，正常一般不会对工程量的具体完成和价款进行记载，即使该会议纪要是真实的，所涉及的施工量也是为了应付发包人及监理单位的检查，在进度方面通常存在工程量虚报的情形，实际施工量的确定应由施工现场监理和发包方共同签证确认为准，显然该会议纪要不能支持黄河水电公司的证明目的。3、证据37中的证明（两张表），实为工程量的表格，该表格没有制表日期，无法说明该表格的来源和制表用途。该表格从制表形式来看，不符合建设工程施工程序性中的任何表格形式，该表格不但没有制表人、审核人和单位法定代表人的签章，不符合单位出具证明的证据形式要件，因该表格中盖章的监理公司与黄河水电公司同为河南省水利委员会下属企业，对该表格涉及数据内容的真实性和合法性提出异议。该表格涉及的数据与客观事实不符，与黄河水电公司自己提供的证据12、13相互矛盾。证据12施工测量成果报验单中穿输水渠倒虹（裕民）项目开挖断面测量时间等是在2012年5月份之后才开始测量放线，根据施工工序前后逻辑，证据12中施工测量成果报验并非黄河水电公司在第一次庭审中所称的完工测量成果报验。结合证据13施工设备进场报验单、材料／构配件进场报验单（一宗）均是在2012年5月份之后设备和材料才开始进场的事实，足以证明证据37中汇总表所列“1.5.1节制闸工程（4座：戴湾、邱屯枢纽）”项等工程项目在2012年1月6日之前完成是不可能存在的。实际施工人***于2012年4月5日进场施工形成工程量后才与发包人进行的首次月付款结算，该事实恰恰证明***未进场施工前不存在可结算的工程量，黄河水电公司主张***施工前已完成800多万的工程量而不申请结算支付，既不符合中标合同中计量与支付的约定（即中标合同17.3.1、17.3.2按月申请付款支付），又不符合常理，显然黄河水电公司主张的工程量是不存在的。前期工程量所涉及的工程款及相应补偿以350万元为限额，由实际施工人与前期承包人进行结算，是黄河水电公司和前期承包人均认可的事实。关于证据37中的证明即《2012年1月6日前完成合同内工程款汇总表》，该表显示2012年1月6日完成的工程量已经超过了2012年7月10日监理、业主签字盖章确认的支付工程量，且该表格无任何计算说明，更无任何相关监理、业主等人员签字对该工程量进行确认，我方认为该工程量不实，对该表提出质疑。其他的内容要么相互矛盾、要么系编造不实，均不予认可。对于第六组证据，根据一审提交的证据和黄河水电公司二审提交的证据12、13，并结合中标合同工程款支付的约定，以及***第一次月付款结算的事实，足以认定涉案工程是由***承包施工，因此实际施工人应享有工程调差的利益，根据一、二审的证据足以证实黄河水电公司未实际施工，而其主张工程调差利益没有任何事实根据。黄河水电公司提交的调差证据和施工文件均是形成于2015年以后，是在实际施工人在施工完毕以后作出，该工程调差与黄河水电公司及其他任何人无关。对于第七组证据，黄河水电公司依据证据42培训会通知等，说明前期未进行结算的理由是计量支付格式不标准、流程不顺畅的原因所导致的，但不能因为此原因就不按照合同约定进行计量支付，该证据不能证明前期工程量的存在。关于前期工程量和工程款我方同意南水北调干线公司第一次开庭时主张的“应以2012年4月份之前月支付的工程款为准”。证据43是由黄河水电公司单方制作，没有加盖公章，没有施工现场监理签章，该证据内容缺乏客观真实性，不能证明前期工程量的存在，也不能支持黄河水电公司所称的未及时结算的理由。对证据44的真实性无异议，该证据不能支持黄河水电公司所称的前期工程量的存在，和不能及时进行工程量结算的理由。该组证据恰恰证明工程款第一次月支付结算的时间是在实际施工人***进场之后，进一步证明涉案工程由***实际完成。

南水北调山东干线公司质证称，对于第一组证据，核对原件确定真实性无异议，可以证明黄河水电公司向银行提交保证金出具履约保函与预付款保函，为涉案工程投入资金。对于第二组证据，核对原件确定真实性无异议，可以证明黄河水电公司对涉案工程派出管理人员并实施了施工管理，黄河水电公司与***之间的结算应当依照协议书的约定扣除管理费、税金等。对于第三组证据的真实性认可，该组证据证明涉案工程未实施弃土区剥离项目，不论是黄河水电公司还是***，均未实际施工弃土区剥离项目，南水北调山东干线公司与黄河水电公司的结算不应计取弃土区剥离工程款353万元，黄河水电公司与***的结算也不应计取该部分工程价款。对于第四组证据，核对原件确定真实性无异议，其中证据28是在黄河水电公司拖欠农民工工资的情况下，由南水北调山东干线公司代付农民工工资1707余万元，应当认定为在涉案工程中实际施工人所收取的工程款项，应当列为已付工程款项。对于第五组证据，核对原件确定真实性无异议，可以证明黄河水电公司在2011至2012年1月间对涉案工程进行施工，监理会议纪要可以证明黄河水电公司自开工至2012年1月6日已经施工完成部分涉案工程，该部分工程价款不应归属于***，而应由黄河水电公司支付实际施工的案外人。对于黄河水电公司当庭补充提交的证据37中的通报，该证据是真实的，该证据能够证实在2012年4月份之前是由黄河水电公司施工，所涉的工程价款应当以通报内容所列为准。对于第六组证据，核对原件确定真实性无异议，可以证明南水北调山东干线公司就涉案工程中的签证、变更等事项对黄河水电公司的合同价款进行调整，而涉案工程补偿、变更等均已计入工程造价，不存在漏项，更不存在南水北调山东干线公司与黄河水电公司自愿放弃的工程内容。对于第七组证据，其真实性无异议，涉案工程实际是2011年1月份黄河水电公司已经进场施工，开工报告应该是2011年4月份。在2012年4月份之前，黄河水电公司委托了11家土方队伍进行施工，本次开庭黄河水电公司又提交了证据32，其中有10份分部工程开工申请表等，因此除了土方外，桥梁、涵闸等是否继续施工应当结合黄河水电公司提交的第五组证据以及其对外支付工程款的相关凭证去综合认定。

***提交证据如下：第一组证据：黄河水电公司没有投入施工资金的证据。证据1.工程预付款付款证书（大河监理【2011】工预付6Ｂ001号）一张。证实：中标合同签订后，黄河水电公司于2011年4月13日已收到发包人支付的首次工程预付款。因此，黄河水电公司支付给实际施工人***的工程款是在工程预付款中支付，黄河水电公司并没有投入施工资金。证据2.2012年7月14日记账凭证6张、2013年9月30日施工补助费用报销表1张、2015年4月23日1张。（此类单据太多，不再一一列举，且该类补助费用明细在一审中已经提交）。证实：***在施工期间作为实际施工人对包括黄河水电公司现场人员在内的所有人员补助费、生活费、电话费等实际支出的事实。黄河水电公司主张对施工现场人员支出补助的事实不能成立。同时该组证据恰恰印证了***是实际施工人的事实。证据3.借款借据1份。证实：黄河水电公司（张选）代实际施工人***向发包方办理结算工程款的事实，张选相关差旅费用由实际施工人***承担，进一步证明***为实际施工人。证据4.苑学宏中国建设银行个人活期账户交易明细2张、证明一份、身份证复印件一张。证实：1.黄河水电公司在2017年1月13日、20日分别向实际施工人***的会计苑学宏转账60万、340万元工程款的事实。2.该笔工程款是在黄河水电公司与南水北调公司工程款结算完毕、价差调整后再向***支付的工程款，恰恰证明***是实际施工人，否则在工程款结算后无需再向***支付工程款，***作为实际施工人，享有包括价差调整在内的整体工程施工利益。第二组证据：关于弃土区剥离中标合同单项由***施工的证据。合同单价项目月支付明细表（黄河水电【2013】单价6Ｂ004号）1份、工程价款月付款证书（大河监理【2013】月付6Ｂ006号）1张、工程价款月付款证书（大河监理【2013】月付6Ｂ010号）1份、黄河水电公司文件—黄水工【2016】65号关于不同意在完工结算中扣除弃土区表层土剥离、看管及恢复的函1份。该组证据证实：中标合同单项工程量弃土区剥离已由实际施工人***施工完成，该工程量施工签证材料由施工监理、甲方业主签章确认并在大河监理【2013】月付6Ｂ006号月付款证书中支付，足以证明该项施工量已经由施工人完成。后因发包人在大河监理【2013】月付6Ｂ010号月支付时予以扣除，黄河水电公司以实际完成该单项工程量不应扣除的理由，向发包人南水北调公司发出黄水工【2016】65号复函，弃土区剥离工程已由实际施工人施工完成，该项工程款应由实际施工人享有，黄河水电公司作为转发包方负有对弃土区表层土剥离单项工程款的支付义务。第三组证据：2012年4月之前并未形成可签证计量工程量。证据1.工程价款月付款证书（大河监理【2012】月付6Ｂ001号）一张。证实：实际施工人***于2012年4月5日进场施工形成工程量与发包人进行首次月付款结算，该事实恰恰证明***未进场施工前不存在可结算的工程量，黄河水电公司主张***施工前已完成800多万的工程量而又不申请支付，既不符合中标合同中关于计量与支付的约定（即中标合同17.3.1、17.3.2按月申请付款支付），又不符合常理。证据2.戴湾节制闸、郭庄节制闸、三干渠等施工过程中出具的支付施工队施工费用（部分）单据一宗。该组证据证实：（1）戴湾节制闸、郭庄节制闸、三干渠等工程由实际施工人***施工完成，黄河水电公司在证据37中主张以上项目由其完成，与事实不符。（2）黄河水电公司提交的证据37内容中戴湾节制闸、郭庄节制闸、三干渠等工程项目由其施工完成的内容是虚假的，该证据与黄河水电公司自己提供的证据12、13中是在***承包进场后施工完成的事实相吻合。故，该组证据能够证明黄河水电公司提交的证据37涉及工程量、工程价款的内容是虚假的。证据3.证人证言各1份。证实：（1）证人陶某作为工地负责核实上报工程量、对施工队工程量结算支付的工作人员，客观地对黄河水电公司提交的“2012年1月6日前完成合同内工程款汇总表”进行确认评价。经确认证实：“该表涉及的工程量没有施工签证等支撑性资料，该表涉及工程项目发生的工程量及施工时间与监理、业主确认的签证资料不一致，该表涉及的工程量不真实”。（2）证人陶某作为涉案工程款计划支付负责人，对涉案工程量统计和工程款支付时，相关的签证资料都有陶某的签字，资料留存于甲方业主存档。仅从陶某是***的雇员这一点，结合其工作职责，便足以证明***就是涉案工程的实际施工人。

黄河水电公司质证称，对于第一组证据，除证据2记账凭证、报销表以外，其他证据的真实性予以认可，但证明目的不认可。在2012年7月4日之前，黄河水电公司为涉案工程施工已经投入了43807418元，这其中并不包括支付前期孟祥生的款项，黄河水电公司投入资金的事实是明确的。该组证据与***是否是实际施工人没有关系。对于第二组证据，真实性可以确认，***的证明目的不成立。黄河水电公司作为涉案工程的施工人，与发包人就该款项的支付产生争议，在工程结算时当然会努力争取，但是结算过程中的文件并不是最终确定的结算文件。最终发包人认为没有施工，扣回了相应的款项，因此黄河水电公司没有收到该350余万元的弃土区剥离工程款。对于第三组证据，1.对***的证明目的不予认可，直到2012年1月12日，南水北调山东干线公司才召开有关工程计量支付的培训会议，2012年2月12日还要求各监理和施工单位上报计量支付中存在的问题，此后才制定统一的标准，规范计量支付流程。各标段才能依据要求准备相应的结算申报材料。在此之前，同一监理管理的相邻的4、5、6标段均没有进行过工程结算，并非因为没有工程量而不能结算。2.戴湾节制闸、郭庄节制闸、三千渠等施工过程中出具的支付施工队施工费用（部分）单据的形式是一堆白条，对于真实性和证明目的均不予认可，该证据与黄河水电公司提交的证据12、13、37都不具有关联性。3.该份证据的证人没有出庭作证，其以书面方式提供的证言，无论真实性能否得到确认，都不得作为认定案件事实的根据。

南水北调山东干线公司质证称，对于第一组证据，核对原件确定真实性无异议。对于第二组证据真实性认可，证明目的不认可。涉案工程未实施弃土区剥离项目，不论是黄河水电公司还是***均未实际施工弃土区剥离项目，***更未提供实际施工的证据材料，不应计取该部分工程价款。***主张该部分工程价款不符合施工实际、缺少事实依据，我方将提供一份新证据，证实2013年3月份的进度款所含的表层土剥离款353万余元于同年7月份扣回。对于第三组证据，1.工程价款月付款证书真实性认可，证明目的不认可。黄河水电公司自开工至2012年1月已实际完成部分涉案工程，该部分工程价款应归属于黄河水电公司，应在一审判决认定的***工程价款中扣除。2.戴湾节制闸等证据的真实性与证明目的无法核实。3.证人证言的真实性与证明目的无法核实。

南水北调山东干线公司提交证据：工程价款月付款证书（大河监理【2013】月付6B010号）、合同单价项目月支付明细表，该明细表记载，序号170号，弃土区表层土剥离、看管及恢复费用共计3533888.4元，于2013年7月27日扣回。承包人黄河水电公司上报，监理审核同意，由南水北调山东干线公司与黄河水电公司共同确认。

黄河水电公司质证称，对该证据的真实性认可，证实了弃土区表层土剥离、看管及恢复费用3533888.4元，南水北调山东干线公司在2013年7月份扣回，黄河水电公司未收到该款项。因此，也不应该向***支付。

***等质证称，对该证据真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据不能支持其证明目的。该证据恰恰证明了在2013年7月27日之前，现场施工监理和甲方业主依据工程价款月付款证书月付6B006号和合同单价项目月支付明细表（黄河水电2013单价6B004号），经现场监理和甲方业主确认工程量中，包含已施工完毕的弃土区表层土剥离工程单项，进而进行月支付。因南水北调山东干线公司在该组证据中予以扣回该项工程款，因而黄河水电公司与南水北调山东干线公司多次发函进行沟通，黄河水电公司对扣回的行为不予认可。以上事实足以认定弃土区剥离单项已由实际施工人施工完成。

对当事人二审争议的事实，本院概括认定如下：一、黄河水电公司出具履约保函、申请开工、派员管理施工、参加会议等均是其作为涉案工程的中标人应履行的合同义务，至于实际施工人的确定，还应结合黄河水电公司与***签订的协议书、实际施工的情况等综合分析、判断，本院将在以下说理部分进行认定。二、弃土区剥离工程属于中标合同单项工程，该工程量施工签证材料由施工监理、甲方业主签章确认，并在大河监理【2013】月付6B006号月付款证书中支付，证明已由***实际施工完成。发包人与承包人的最终结算将其扣除，但均未提交***的该项施工不符合合同约定的反驳证据，该弃土区剥离工程款3533888.4元应向***支付。三、对于黄河水电公司支付的工程款，二审中本院已组织黄河水电公司与***进行对账，应以双方对账后并经法院确定的数额为准。四、黄河水电公司主张***2012年4月进场以前其已完成部分工程量，并提交多份证据证明2012年4月以前其已支付工程款共计11049166.14元，本院将结合各方当事人提供的现有的证据在以下说理部分对该事实予以综合认定。五、关于黄河水电公司的反诉请求，即涉案工程款、变更调差补偿款的返还问题，虽然对此***均不予认可。但涉案工程变更调差补偿属于发包人根据工程施工的客观情况对整个工程进行的价格调整，其中对于***2012年4月进场以前工程的变更调差补偿款应属于黄河水电公司所有，与***无关。

二审审理查明，2010年12月25日，南水北调山东干线公司等出具的《中标通知书》载明，确定黄河水电公司为南水北调东线一期鲁北段工程（第二批）小运河段工程标段6的中标人，中标价11184.15万元，项目经理：马效民。

招标文件记载，涉案工程概况：（1）输水渠工程概况：本标段为施工6标，输水渠设计桩号为73+105～98+289，……本段基本利用临清市小运河扩挖，全长为24.951公里。（2）建筑物工程概况：本标段包括交叉建筑物共计49处、51座。具体为：节制闸2处（座）、桥梁17座（公路桥5座、生产桥10座、人行桥2座）、涵闸28座、倒虹吸2座、附属涵闸2座。

2010年12月30日，南水北调山东干线公司与黄河水电公司签订《南水北调东线一期鲁北段工程（第二批）小运河段工程施工合同书》（标段6），约定由黄河水电公司对涉案工程进行施工。合同约定的签约合同价为人民币111841500元。承包人项目经理为马效民。工程质量为符合优良标准。计划工期为643日历天。其中，专用合同条款15.1变更的范围和内容：（6）增加或减少合同中关键项目的工程量超过其工程总量的15%，关键项目：土方工程、土工布铺设、砌石工程、混凝土及钢筋混凝土工程，单价调整方式：监理人应与发包人和承包人协商确定。专用合同条款17.计量与支付：17.2.1预付款（1）工程预付款的总金额为签约合同价的20%，分两次支付给承包人。1）第一次预付款金额为工程预付款总额的40%，付款时间应在合同协议书签订后，由承包人向发包人提交了发包人认可的工程预付款保函，并经监理人出具付款证书报送发包人批准后14天内予以支付。……17.3.1付款周期：付款按月支付。17.3.2进度付款申请单：承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式向监理人提交一式6份进度付款申请表，并附相应的支持性证明文件。合同还对双方当事人其他的权利、义务、违约责任等内容进行了约定。

上述合同签订后，涉案工程于2011年4月开工，黄河水电公司曾将涉案工程转包给孟祥生进行施工，后双方解除合同关系并结算。2012年4月3日，黄河水电公司与***等签订协议，但现在双方当事人均不能提交该2012年4月3日协议。黄河水电公司亦未提交证据证明***施工的部分与之前案外人施工的部分如何区分。

2012年4月9日，黄河水电公司出具的委托书载明，根据涉案工程项目经理部提供的2011年各土方队伍完成的工程量及误工补偿结算计算结果，……决定委托***针对孟祥福等11家土方队伍在扣除油款后总价350万元范围内进行结算。该委托书上有黄河水电公司负责人王建民、梁幸福签名。

***于2012年4月进场施工至2013年6月份竣工、验收，现该工程已交付使用。

2015年11月6日，涉案工程完工大约两年半以后，黄河水电公司与***等签订《南水北调东线鲁北段工程小运河段工程六标段协议书》，该协议书对涉案工程的施工范围、施工内容、工程价款等主要条款均未做出明确约定，主要约定了其双方各自的权利和义务、有关费用、违约责任等内容，一审查明事实部分已作记载。

庭审中，对于双方签订该2015年协议书的背景和目的，黄河水电公司称，目的是为了费用结算、分担以及确定黄河水电公司可获得变更增加和调差费用后获取相应补偿。当时聘用***作为项目副经理协调地方关系以及联系当地的施工队伍，并非是将工程转包给他。***则称，2011年黄河水电公司进场是事实，这一年中没有做出工程量，当时的项目部在戴湾。黄河水电公司的有关领导通过聊城黄河工程局局长找到我。我也是黄河河务局职工，开始只是帮着黄河水电公司完成工程，当时黄河水电公司的主要负责人非得转包给我个人。2012年4月3日，我个人和黄河水电公司签的协议书，当时就两张纸写的很简单，因为怕这个协议流到外面发现是非法转包，所以就签了一份协议，在黄河水电公司留存，我没有。签完协议后把原项目部废除，在临清租了一栋楼成立了新项目部接手涉案工程施工。2013年年底，我们在临清施工完毕后撤回，把项目部撤到聊城，主要是整理资料。2015年，黄河水电公司项目经理张选拿了一份承诺书和协议书（即2015年协议书）让我签，说是要应付检查。

2015年、2016年，南水北调山东干线公司根据审计部门出具的审核报告分别作出鲁调水企合字（2015）46号、77号、126号、鲁调水企合字（2016）19号批复文件和审核意见，核定邱屯枢纽围堰变更索赔项目费用补偿为423046.29元、边界沟项目费用补偿为252381.24元、坑塘处理变更索赔项目补偿金额为1209293元、降排水增加费用变更索赔项目补偿金额为968895元、青苗清除变更索赔项目补偿金为107624.64元，共计2961240.17元。上述工程施工均发生在2011年。

2017年12月，南水北调山东干线公司与黄河水电公司就涉案工程完成最终结算，结算金额为142918836.09元，南水北调山东干线公司已向黄河水电公司全部付清上述款项。该结算金额不包含3533888.40元弃土区剥离工程款。

另查明，一审法院未组织双方当事人进行对账，直接以***提交的证据认定黄河水电公司已支付工程款为129444776.92元，对此，黄河水电公司提出上诉。二审中，本院组织双方当事人进行了对账。经过两天的账目核对，黄河水电公司主张其支付工程款共计138229071.22元。***则认为：1.黄河水电公司支付***、聊城黄龙共计92457430元（包含黄河水电公司委托***向孟祥福等支付的350万元），无异议；2.黄河水电公司支付材料费63笔，共计23741773.52元，其中双方均无异议的57笔，共计21930830.52元；***对其中6笔共计1810942.80元有异议，理由是凭单上无***一方负责人签字，相关款项与涉案工程无关；3.发包人直接支付农民工工资两次，合计17072882.73元，其中14072882.73元无异议，2015年春节前发包人代发的农民工工资9000000元，***对其中的3000000元有异议，理由是发包人分期代付农民工工资中贾黎明等5人均非***一方施工人员，该款项并未用于涉案工程农民工工资支付；4.黄河水电公司支付税金4956984.91元，无异议；5.保险赔款821808元，不是工程款，是保险公司的赔付款，由黄河水电公司代付给***，不应作为其已付工程款。最终，***经核对认可黄河水电公司已付工程款132596320.2元。另外，黄河水电公司主张其还支付涉案工程其他款项共计13227480.14元，包括2012年4月前施工支付的工程款及费用11049166.14元、2012年4月后公司管理人员工资、工地补助等2049134元、2017年工程后期维修费129180元。***未予核对，不予认可。

***主张，黄河水电公司支付工程款之前，其本人已投入涉案工程款约184万余元，并提交部分证据予以证实。对此，黄河水电公司均不予认可。

本院对于一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、一审判决黄河水电公司向***支付工程款17007947.17元是否正确；二、黄河水电公司的反诉请求应否得到支持。

一、关于一审判决黄河水电公司向***支付工程款17007947.17元是否正确的问题。

（一）关于双方当事人之间的法律关系问题。黄河水电公司上诉称，一审判决认定其双方系工程转包合同关系，***是实际施工人，属于认定事实错误。黄河水电公司投入大量的人力、物力、财力履行了施工合同义务，黄河水电公司是实际施工人。经查，2012年4月，***进场施工之前，黄河水电公司曾将涉案工程转包给孟祥生施工，后与孟祥生解除合同关系并结算，由***进场施工直至2013年6月竣工。因黄河水电公司不能举证证明***施工的部分与之前案外人施工的部分应如何区分，其双方也不能提交2012年4月3日协议，双方于2015年11月6日签订的协议书对涉案工程的施工范围、施工内容、工程价款等主要条款亦未做出明确约定，因此，本院只能依据现有的证据对此进行综合判断、认定。本院认为，黄河水电公司是涉案工程的中标人，其出具履约保函、申请开工、监管施工、参加会议，以及在相关施工资料上签字、盖章等均是其作为中标人应履行的合同义务，仅据此认定实际施工人身份，依据不足。从黄河水电公司与***2015年11月6日协议书的签订背景、约定内容，以及实际施工情况等来看，黄河水电公司的权利和义务主要是对工程施工进度、质量、农民工工资发放等负责监管；对所有支出由***提供相应成本发票并经其审核无误后拨付；享有工程结算、索赔和后续问题费用补偿的权利。***的权利和义务主要是按照黄河水电公司与发包人签订的施工合同及招投标文件组织施工；如发生安全、质量等事故，一切损失由其负责；每月25日前施工月报上报公司工程管理部门，完工后及时向黄河水电公司提供完整、准确的竣工资料；承担该项工程的中标服务费、财务费用、印花税、工程所有税费等；该工程施工所产生的债务由***负责；***对承担的工程任务的工期、质量、安全、农民工工资发放等承担全部经济及法律责任；承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用、缺陷修补费用、保险费用、税金等与工程有关的相关费用。因该协议书是涉案工程竣工大约两年半以后签订的，属于双方对于施工过程中各自应享有的权利和应承担的义务作出的概括、总结和确认，比较符合客观实际，基于此，黄河水电公司和***之间实质上即是工程转包合同关系，其转包行为无效。黄河水电公司的该上诉理由不能成立。

（二）关于弃土区剥离工程款的问题。本案中，涉案工程弃土区表层土的剥离、看管及恢复，属于中标合同单项工程。***在一审中提交的证据显示，该工程量施工签证材料由施工监理、甲方业主签章确认，并在2013年3月27日工程价款月付款证书（大河监理【2013】月付6B006号）中支付，涉及工程款金额为3533888.40元，可以证明该弃土区剥离工程已由***实际施工完成。2013年7月27日，南水北调公司山东干线公司审核时将该弃土区剥离工程款3533888.40元予以扣回。2016年10月8日，黄河水电公司向南水北调公司发出《关于不同意在完工结算中扣除弃土区表层土的剥离、看管及恢复的函》（黄水工【2016】65号），认为“我公司申报的相关资料中包含业主发文、监理通知、移交验收、结算计量、测量计量等支撑性材料，已足以证明是我公司施工”。最终，南水北调公司山东干线公司向黄河水电公司的结算值142918836.09元不包含该弃土区剥离工程款3533888.40元。虽然如此，由于在本案中南水北调山东干线公司和黄河水电公司均未提交反驳证据推翻上述签证等施工资料，以证实***所施工的该部分工程存在质量问题或不符合合同约定，根据合同相对性原则，该弃土区剥离工程款3533888.40元应向***支付。黄河水电公司的该上诉理由，本院不予支持。

（三）关于黄河水电公司已付工程款的问题。二审中，本院组织双方当事人进行了账目核对。黄河水电公司主张其支付工程款共计138229071.22元；***认可黄河水电公司已付工程款共计132596320.22元，不认可的部分包括：6笔材料款共计1810942.80元、发包人直接支付的农民工工资3000000元、保险赔款821808元。本院认为，第一，黄河水电公司提交的记账凭证、电汇凭证、发票、原始单据粘贴签等证据显示，2013年2月5日，黄河水电公司支付济南华强恒通物资有限公司钢材款两笔，数额分别为560000元、840754.69元，原始单据粘贴签上有***、苑学宏等签字，本院予以采信，该款项应作为黄河水电公司已付材料款。第二，黄河水电公司提交的记账凭证、收款收据、银行转账支票存根等证据显示，2013年7月31日，黄河水电公司支付临清海山建设有限公司商品混凝土款200000元，结合***一审中自行制作的《黄河水电拨款统计表》记载“序号127，2013年7月31日，水电公司付海山砼款，金额200000元”，可以佐证该笔材料款已支付，本院予以确认。其他材料款项的支付凭证上无***的签字、确认，本院不予认定。因此，黄河水电公司已付材料款应为23531585.21元（认可的材料款21930830.52元＋钢材款560000元＋钢材款840754.69元＋商品混凝土款200000元）。第三，2015年春节，农民工上访时南水北调山东干线公司直接支付农民工工资9000000元，***对其中的3000000元不予认可，认为黄河水电公司向南水北调山东干线公司提供的农民工工资清单（加盖了项目部公章）上贾黎明、张庆君、李冬生、张豪、倪振民均不是***的施工人员，***不认识他们，上述5人均为河南籍人员，该5人所谓的工资300万元并未用于涉案工程的施工。黄河水电公司则称该农民工工资清单系***向其提供，***予以否认，黄河水电公司亦不能提交双方的交接手续或进一步提交其他证据予以佐证，本院不予采信。因此，本院确认发包人直接支付的农民工工资为14072882.73元。第四，保险赔款821808元，不是工程款，由黄河水电公司代付给***，因此，该款不应认定为黄河水电公司已付工程款。

另外，***主张，通过对账发现税票上载明的工程款总额为1.45亿余元，大于南水北调山东干线公司与黄河水电公司最终结算金额142918836.09元。南水北调山东干线公司称，涉案工程是国家重点工程，在施工过程中，我方通过招投标方式委托第三方审计公司跟踪审计，整个工程竣工验收结算结束后，国家水利部进行专项审计，审计结果就是142918836.09元。因水利水电工程价款组成分为几大项，一是合同价，二是有无新增、调减项目，三是1至3类索赔，四是价差调整，五是有些项目通过劳动竞赛奖方式找补，六是违约赔偿。涉案项目给予黄河水电公司两项罚款，要求其支付违约金，最后审计结算金额是142918836.09元，是真实的。黄河水电公司称，施工过程中多次缴纳税款，后来结算时有部分款项被扣回，税费不可能退，所以税票上记载的工程价款合计数额有可能与最终结算值存在差别。本院认为，一是***对于一审判决以142918836.09元为结算依据无异议，对本案没有提出上诉。二是涉案工程结算值142918836.09元是经过国家有关部门最终审计的结果，南水北调山东干线公司已向黄河水电公司全额支付上述款项，***并没有证据证明南水北调山东干线公司向黄河水电公司的结算、付款超出该数额，本院对于涉案工程结算值为142918836.09元予以确认。

（四）关于黄河水电公司支付的其他款项问题。黄河水电公司主张其还支付13227480.14元，应在总结算值中予以扣除，包括2012年4月前施工支付的工程款及费用11049166.14元、2012年4月后公司管理人员工资、工地补助等2049134元、2017年工程后期维修费129180元。对上述证据材料，***未予核对，不予认可。本院认为，第一，黄河水电公司未提交证据证明***施工的部分与之前案外人施工的部分应如何区分，其所提供的2012年4月前施工支付的工程款及费用的证据多属于间接证据，并非经监理、发包人签字、确认的现场签证等直接证据，其中，2012年3月山东省南水北调工程建设管理局对涉案工程的通报记载，“自进场以来完成施工投资864万元，仅完成合同百分比8%”。而监理单位出具的证明显示，“确认2011年4月开工至2012年1月6日完成合同内工程款8962328.88元”。上述证据载明的工程价款数值均不相同，***亦对上述证据的形式要件、出具时间、记载内容等均提出异议，不予认可，并称2012年4月以前案外人施工并无工程量，涉案工程施工全部由***实际完成。因此，本院无法确定2012年4月前黄河水电公司施工的工程量和工程价款。但从黄河水电公司提交的其他证据来看，经南水北调山东干线公司于2015年、2016年审核、批复，存在邱屯枢纽围堰、坑塘处理、降排水、青苗清除等变更索赔项目补偿，而上述工程系发生在2011年，均在***2012年4月进场施工之前，基于此，可以佐证***进场施工前有可能存在部分工程量。由于黄河水电公司在本案中所提供的证据不足以证实其主张，本院不予处理，黄河水电公司可待证据充分后另行主张。第二，2012年4月后黄河水电公司管理人员工资、费用等证据，系其单方制作明细表，多为年终奖、节日补助、降温费等福利性费用，***不予认可，该费用应由黄河水电公司承担。第三，2017年工程后期维修费，***不予认可，本院不予采信。

综上，黄河水电公司欠付***工程款数额为11433841.58元（涉案工程最终结算值142918836.09元－已付***工程款92457430元－发包人直接支付的农民工工资14072882.73元－已付材料款23531585.21元－税金4956984.97元＋弃土区剥离工程款3533888.40元）。***要求黄河水电公司支付工程款相应的利息，符合法律规定，应予支持。利息应以11433841.58元为基数，自2013年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

二、关于黄河水电公司的反诉请求应否得到支持的问题。一审中，黄河水电公司反诉请求***返还垫付款8769399元，支付变更及调差款15613350元，合计24382749元。***均不予认可，一审判决驳回黄河水电公司的反诉请求。对此，黄河水电公司提出上诉。二审中，为证明其主张，黄河水电公司提交了部分新证据。本院认为，第一，黄河水电公司反诉请求***返还垫付款8769399元，依据不足，本院不予支持。第二，黄河水电公司与***之间的转包行为无效，但不影响双方有关结算条款约定的效力。2015年11月6日，黄河水电公司与***签订的协议书约定，黄河水电公司“享有工程结算、索赔和后续问题费用补偿的权利，弥补甲方的亏损，补偿数额由双方协商。”一审中，黄河水电公司提交证据证明涉案工程价差调整、变更索赔补偿款共计31226700.9元，其要求***支付一半；二审中，黄河水电公司提交证据证明涉案工程价差调整、变更索赔补偿款数额共计37896302.8元，与其一审中主张的数额明显不同。对此，***均不予认可，认为其本人是涉案工程的实际施工人，黄河水电公司不享有该补偿的权益。经查，根据现有的证据可以证明涉案工程价差调整、变更索赔补偿等属于发包人根据工程施工的客观情况对整个工程进行的价格调整、变更索赔项目费用补偿，南水北调山东干线公司于2015年、2016年作出的批复文件、审核报告显示，其中2011年施工的部分工程变更索赔项目费用补偿款共计2961240.17元，包括邱屯枢纽围堰变更索赔项目费用补偿423046.29元、边界沟项目费用补偿252381.24元、坑塘处理变更索赔项目补偿1209293元、降排水增加费用变更索赔项目补偿968895元、青苗清除变更索赔项目补偿107624.64元。因此，上述补偿款项属于***2012年4月进场施工之前案外人施工产生的，应属于黄河水电公司所有，与***无关。黄河水电公司反诉请求部分成立，本院予以支持，不成立部分，应予驳回。故***应向黄河水电公司支付变更索赔项目费用补偿款2961240.17元。

综上所述，黄河水电公司的上诉请求部分成立，应予支持；不成立部分，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初615号民事判决第二、三项，即驳回***要求南水北调东线山东干线有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；驳回***的其他诉讼请求；

二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初615号民事判决第四项，即驳回黄河水电工程建设有限公司的反诉请求；

三、变更山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初615号民事判决第一项为黄河水电工程建设有限公司于本判决生效后三十日内向***支付工程款11433841.58元及利息（利息以11433841.58元为基数，自2013年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、***于本判决生效后三十日内向黄河水电工程建设有限公司支付变更索赔项目费用补偿款2961240.17元；

五、驳回黄河水电工程建设有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费187902元，财产保全费5000元，共计192902元，由***承担94525元，黄河水电工程建设有限公司承担98384元；反诉案件受理费171424元，财产保全费5000元，共计176424元，由黄河水电工程建设有限公司承担155253元，***承担21171元。二审案件受理费313615元，由黄河水电工程建设有限公司负担216394元，***承担97221元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁国红

审判员　　李永生

审判员　　毕中兴

二〇二〇年十一月九日

书记员　　李　倩

书记员　　李亚宁