广西松世田制冷设备有限公司、马军劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂02民终2808号

上诉人(原审原告）：广西松世田制冷设备有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市西环路口综合楼2栋14、15、16号。统一社会信用代码：914502007276419091。

法定代表人：米文清，执行董事。

委托诉讼代理人：韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦家枝，广西桂中天律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：马军，男，1977年4月3日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。

委托诉讼代理人：杨才英，女，1968年12月23日出生，住广西壮族自治区柳州市。

上诉人广西松世田制冷设备有限公司（以下简称）因与被上诉人马军劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广西松世田制冷设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判广西松世田制冷设备有限公司与马军2012年4月18日至2017年6月9日期间不存在劳动关系；2.本案一、二审案件受理费全部由马军承担。事实和理由：一、一审法院认定双方在2012年4月18日至2017年6月9日期间存在劳动关系是错误的。马军持有的工作牌及收据上加盖的“广西松世田制冷设各有限公司”公章没有任何编号,所盖的并不是广西松世田制冷设备有限公司的公章,其的公章有明确的编号。谭彩星虽然原是广西松世田制冷设备有限公司的财务人员,但该收据上除了加盖有没有编号的“广西松世田制冷设各有限公司”公章外,没有任何记载该收据的收款单位是广西松世田制冷设备有限公司,故一审法院不同意广西松世田制冷设备有限公司申请对工作牌及收据上所盖的公章的真伪申请司法鉴定是错误的。一审法院认定收据上公章与工作牌上公章相同,在无相反证据的情况下,收据真实则工作牌真实的盖然性已经较高是错误的,从而认定马军对劳动关系存在的初步举证责任已完成亦是错误的。二、双方之间不存在劳动关系,而是加工承揽关系。广西松世田制冷设备有限公司的制度对马军没有约束力,双方之间没有人身的依附关系,马军向广西松世田制冷设备有限公司交付的是加工成果,广西松世田制冷设备有限公司向马军支付的是加工费,而不是工资。马军可同时为多家的空调销售公司安装及维修空调,而不是固定为广西松世田制冷设备有限公司安装。三、马军持有的上汽通用五菱汽车股份有限公司宝骏基地的人员通行证也不能证明其与广西松世田制冷设备有限公司存在劳动关系，虽然该通行证上载明马军的单位为“广西松世田”，但该通行证上没有广西松世田制冷设备有限公司的公章。四、马军的手机里存有名为“格力派工系统”的相应内容同样也不能证明双方存在劳动关系，仅能证明马军参加安装过格力空调。

马军辩称，马军持有广西松世田制冷设备有限公司盖章的工作牌，也持有广西松世田制冷设备有限公司财务的谭星彩出具的收到马军工作的质保金，以及马军穿有广西松世田制冷设备有限公司工作服照片的通行证，故马军与广西松世田制冷设备有限公司之间存在劳动关系。

广西松世田制冷设备有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认广西松世田制冷设备有限公司与马军2012年4月18日至2017年6月9日期间不存在劳动关系；2.本案受理费全部由马军承担。

一审法院认定事实：马军持有加盖“广西松世田制冷设备有限公司公章”的工作牌一份，工作牌上有马军身穿制服的照片一张，其中载明服务种类为：安装。马军还持有2012年4月18日加盖：“广西松世田制冷设备有限公司公章”的收据一份，其中载明，收到马军交来的质保金、工作服款项600元，经手人签名为案外人谭星彩。广西松世田制冷设备有限公司对此认为，该公章上并无编号，不是广西松世田制冷设备有限公司的公章。在本案庭审中，对于谭星彩，广西松世田制冷设备有限公司先是否认谭星彩为其财务人员，在该院要求广西松世田制冷设备有限公司提交2012年上半年的财务人员签名凭证之后，广西松世田制冷设备有限公司认可谭星彩原来确实是广西松世田制冷设备有限公司的财务人员，现在已经离职，该收据上的谭星彩笔迹确实是其本人作出的。同时，马军还持有上汽通用五菱汽车股份有限公司宝骏基地的人员通行证一份，人员通行证上有马军穿制服的照片一张，其中载明马军的单位为：“广西松世田”。马军的手机里还存有名为“格力派工系统”的相应内容，其中有2017年2月25日马军服务于松世田的内容。根据马军提交的通话记录，2017年1月20日，马军与广西松世田制冷设备有限公司的前台电话曾有三次通话记录。

2017年6月12日，马军向柳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年9月21日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、确认广西松世田制冷设备有限公司、马军2012年4月18日至2017年6月9日期间存在劳动关系；二、马军要求广西松世田制冷设备有限公司加付2012年5月18日至2013年4月18日期间未签订劳动合同的一倍工资已超过法定申请仲裁时效，不予支持。

在本案诉讼中，广西松世田制冷设备有限公司称，广西松世田制冷设备有限公司的业务包括空调的安装销售，是按照安装的笔数给钱的，在2017年1月，广西松世田制冷设备有限公司曾请马军安装过空调，价格是70元安装一台，安装了三、五台空调这样。对于工作服，广西松世田制冷设备有限公司称，广西松世田制冷设备有限公司单位的正式工人都要求穿制服，其他临时安装人员随便穿，没有要求的。马军称，马军是一直在广西松世田制冷设备有限公司处工作，没有到其他公司去做过；在广西松世田制冷设备有限公司处工作是按照工作量发工资，没有保底的，按月结算工资；安装中使用的绳子、线牌、水钻、电钻这些都是马军自己的；平时固定是8点上班，但广西松世田制冷设备有限公司没有派工任务时，马军没有按时到广西松世田制冷设备有限公司处也没有什么，不用打卡的。同时，马军认可也曾帮其他门面装过空调，另外收钱。

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。所以，在是否存在劳动关系的举证责任中，劳动者需举证的是劳动关系存在的证据线索、初步证据。本案中，应当认定马军已经完成了相应的举证责任，从2012年4月18日开始马军与广西松世田制冷设备有限公司之间就存在劳动关系，因为：

第一，对于马军提交的加盖“广西松世田制冷设备有限公司公章”的工作牌以及收据，广西松世田制冷设备有限公司认为该公章中并无编码，不认可其真实性，要求鉴定公章的真实性。但是，在劳动争议中劳动者与用人单位的行为均可导致虚假公章的出现，所以，只有在无其他足够证明力的相反证据的情况下，在该类争议中才根据公章的真伪认定劳动关系。本案中，对于2012年4月18日收据中经手人谭星彩的签名，广西松世田制冷设备有限公司刚开始否认谭星彩为其财务人员，在该院要求广西松世田制冷设备有限公司提交其财务人员签名凭证之后，广西松世田制冷设备有限公司才认可谭星彩确实为其财务人员，收据上的笔迹也是谭星彩本人所作出。同时，该收据系以广西松世田制冷设备有限公司名义载明收到马军交来的质保金、工作服款项，收据的名义与内容均体现为广西松世田制冷设备有限公司的业务，所以，在广西松世田制冷设备有限公司未对此提交相反证据证明的情况下，该收据的出具应当视为谭星彩履行广西松世田制冷设备有限公司的职务行为。据此，虽然涉案证据上的广西松世田制冷设备有限公司公章确实无编码，明显不符合公司的公章形式，但基于谭星彩签名的收据已达到的证明力，广西松世田制冷设备有限公司主张的鉴定公章真伪对本案事实认定已无必要。

第二，谭星彩签名的2012年4月18日收据上公章与工作牌上公章相同，在无相反证据的情况下，收据真实则工作牌真实的盖然性已经较高，马军对劳动关系存在的初步举证责任已经完成。同时，该收据载明收取了马军的制服款项，马军的工作牌与马军持有的工作单位为“广西松世田”的上汽通用五菱汽车股份有限公司宝骏基地的人员通行证上均有马军穿同一制服的照片，广西松世田制冷设备有限公司还认可该公司的正式工人都要求穿制服，其他临时安装人员则没有要求，这就进一步证明从2012年4月18日开始广西松世田制冷设备有限公司就已经把马军作为正式职工。

第三，虽然马军在本案诉讼中认可其报酬系按工作量支付，没有保底；安装中使用的绳子、线牌、水钻、电钻这些都是马军自己的；在广西松世田制冷设备有限公司没有派工任务时，马军没有按时上班也没有什么，不用打卡的，且马军也曾帮其他门面装过空调，另外收钱。广西松世田制冷设备有限公司据此主张原、马军之间是加工承揽关系。但是，按工作量计件支付工资在劳动关系中可以合理存在，安装空调的工作也主要是在单位外进行，并不同于在固定场所工作的劳动关系，该种工作之下根据工作需要具体安排时间，没有严格的上班时间制度并不足以否定劳动关系的存在。同时，劳动关系的判断主要在于人身与经济支配从属性，用人单位向劳动者提供生产工具仅是经济支配从属性的判断标准之一，劳动者自备部分生产工具并不足以就否定劳动关系的存在，而劳动者在工作之外还曾经另外揽活与劳动关系本身也无必然关联。

综合以上分析，从2012年4月18日开始马军与广西松世田制冷设备有限公司之间就存在安装空调的工作关系，直至2017年广西松世田制冷设备有限公司认可双方之间还存在空调安装关系，在无相反证据的情况下应当视为双方的工作关系期间持续较长且固定，故该院认定马军与广西松世田制冷设备有限公司之间从2012年4月18日开始即存在劳动关系，在广西松世田制冷设备有限公司未举证证明劳动关系解除时间的情况下，结合马军的陈述以及相应证据，该院认定马军与广西松世田制冷设备有限公司之间劳动关系存续至2017年6月9日。

对于劳动仲裁中涉及的未签订书面劳动合同双倍工资问题，由于双方在诉讼中对于相应的仲裁裁决未提出异议，故本案中对相应的仲裁裁决予以认定。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，一审法院判决：一、确认广西松世田制冷设备有限公司与马军在2012年4月18日至2017年6月9日期间存在劳动关系；二、广西松世田制冷设备有限公司不向马军支付未签订书面劳动合同的一倍工资38500元。案件受理费10元（广西松世田制冷设备有限公司已预交），由原告广西松世田制冷设备有限公司负担。

本院二审期间，广西松世田制冷设备有限公司与马军围绕上诉请求均依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：

对于广西松世田制冷设备有限公司所提交的2018年4月15日广西松世田制冷设备有限公司分别与廖福马、周家旺签订的《空调安装维修承揽合同》。本院认为，上述证据材料为2018年4月15日，形成时间均在本案的诉讼期间，故与本案处理无直接关联性，故不能支持其证明目的。

对于马军所提交的2016年4月18日广西松世田制冷设备有限公司空调拆装上门服务单、技术服务上岗证、广西松世田服务人员工资形成表。本院认为，2016年4月18日上门服务单、技术服务上岗证，马军已提交原件核对，故真实性予以确认，证明目的结合其他证据和事实予以确认；因广西松世田服务人员工资形成表系复印件，无原件核对以及无记载的时间，故其真实性，本院不予确认。

经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审查明：技术服务上岗证记载有姓名为马军，工作单位为广西松世田公司，服务种类为安装等内容，并贴有马军相片及加盖广西松世田制冷设备有限公司公章。2016年4月18日广西松田制冷设备有限公司空调拆装上门服务单记载有广西松世田制冷设备有限公司名称、电话及用户姓名、地址等内容。

综合诉辩双方的意见，对本案的争议焦点归纳为：广西松世田制冷设备有限公司与马军于2012年4月18日至2017年6月9日期间是否存在劳动关系。

本院认为,本案中，马军与广西松世田制冷设备有限公司未签订书面劳动合同。马军作为劳动者，在一审期间中提交了加盖有“广西松世田制冷设备有限公司公章”的工作牌、2012年4月18日的收据等证据，且其在二审期间又提交2016年4月18日广西松世田制冷设备有限公司空调拆装上门服务单及加盖有“广西松世田制冷设备有限公司公章”的技术服务上岗证，已尽到了初步的举证责任；而广西松世田制冷设备有限公司为用人单位，对于劳动者马军具有管理义务，其对马军的入职时间等情况负有举证责任。广西松世田制冷设备有限公司在诉讼中不认可双方存在劳动关系，应对此进行举证，但广西松世田制冷设备有限公司既未提交有效的证据证明其主张，又未提交相反证据反驳马军的主张，应承担举证不能的不利后果。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条和第二条的规定，并综合本案的证据和事实，一审法院确认广西松世田制冷设备有限公司与马军在2012年4月18日至2017年6月9日期间存在劳动关系的依据充分，本院予以维持。

至于马军提交的上述工作牌、收据、技术服务上岗证中所加盖广西松世田制冷设备有限公司的公章与广西松世田制冷设备有限公司现使用的公章从表面上看确实存在差异，但广西松世田制冷设备有限公司无法证明其现使用的公章具有唯一性，并不能排除其存在使用两枚公章的情形，故一审法院结合本案的证据和事实，未准许广西松世田制冷设备有限公司申请对公章进行鉴定并无不当。

综上所述，广西松世田制冷设备有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（广西松世田制冷设备有限公司已预交），由广西松世田制冷设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐宝华

审 判 员　韦泓涓

审 判 员　黄　晓

二〇一八年十月十六日

法官助理　李　颍

代书记员　陈　露