广西鸿新建设有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1702号

上诉人（原审先起诉原告、后起诉被告）：广西鸿新建设有限公司，住所地河池市宜州区庆远镇万红路泰富现代城南征地安置区E栋12号，统一社会信用代码91450100699894086Q。

法定代表人：黄卫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢泽新，广西真意律师事务所律师。

上诉人（原审先起诉被告、后起诉原告）：***，男，1986年9月24日生，汉族，住柳州市柳城县。

委托诉讼代理人：谢雄躯，广西步高律师事务所律师。

上诉人广西鸿新建设有限公司（下称鸿新公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初808号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鸿新公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中***受伤前12个月的平均工资为5703.33/月的判决，改判为***受伤前12个月的平均工资为3100元/月，维持一审判决第一项中***与鸿新公司在2017年4月5日至2019年2月20日间存在劳动关系的判决；2、撤销一审判决第二项中鸿新公司付给***停工留薪工资待遇29486.22元、护理费20160元、经济补偿金14258.33元的判决，改判为鸿新公司支付***停工留薪期工资4340元（3100元/月×42天=4340元）,护理费11994元(95.19元/天×126天=11994元)，经济补偿金5580元（3100元/月×1.8个月=5580元)，维持一审判决第二项鸿新公司付给***一次性伤残就业补助金27900元的判决。事实与理由：一、证据已充分证明***月平均工资为3100元/月，一审法院认定为5703.33元/月没有事实依据，应当依法纠正。1、双方签订的《农民工劳动合同书》证明***月工资为3100元/月。该合同合法有效，经过了司法鉴定机构的鉴定以及工伤保险部门登记备案，具有证据三性效力和一定的公示效力，也是缴纳社保费用的依据，合同内容对双方均有约束力，能够作为认定被告月工资的重要证据。一审法院在判决书中也予以确认。2、鸿新公司依据上述合同约定通过徐柳桂支付了3100元的月工资给***。鸿新公司是通过徐柳桂向***支付工资，但徐柳桂与***之间还存在其他委托关系，徐柳桂在转交给***工资外，也同时夹杂着付给***其他委托事务的费用、委托酬劳以及他人的工资，并不全部属于***的工资。这一事实在***所举的其与徐柳桂的微信聊天、转账记录截屏，微信支付交易明细等证据也可佐证该事实，微信内容证实，***受徐柳桂委托代其处理一些事务；***收到的款项中既有其本人和他人的工资，还有有材料垫款等款项。3、徐柳桂并非***的用工主体，徐柳桂手写的***、谢德运的出工天数和工资情况不能作为认定***220元/日工资标准的依据。一审法院以徐柳桂手写的出工天数及工资情况认定为***220元/日的佐证证据，有违基本事实，混淆了用人单位与劳动者之间的基础法律关系，首先，鸿新公司是***的用人单位，而徐柳桂并不是***合法的用工主体，其出具的手写证据不应认定为***工资的佐证证据；第二、鸿新公司通过徐柳桂代转交给***的工资仅限于3100元/月，即便徐柳桂按220元/日付给***，也是其与***之间的个人行为，属于另一法律关系，不应混淆地认定为是鸿新公司支付工资的行为，否则按此逻辑，员工之间手写工作表格并互相转账即可认定为是用人单位给付员工的工资，不仅突破法律关系和证据规则，也将导致社会秩序混乱。第三，一审法院采纳***的举证主张，却不采纳鸿新公司合理的质证意见，有失公正。***提出其工资是220元/日的理由是徐柳桂记录有出工天数，但鸿新公司也向法院说明，为何***的工资并非鸿新公司直接发放，而是通过徐柳桂转发，是因为徐柳桂除了安排***在本案工程工作外，还另行安排***到其承揽的另一工地即宜州工人医院的工地上干活，该工作与鸿新公司无关，***该部分劳动不应由鸿新公司支付其工资，因此徐柳桂两人之间的报酬支付和出工记录，不能作为认定鸿新公司与***之间的工资依据，若按此逻辑，员工工作之外的其他途径的收入，也认定为是与用人单位有关的工资收入并作为补偿基数，没有法律依据，也对用人单位不公，例如：当年明月当海关公务员时写下《明朝那些事》系列作品，其共获得版权收入4000万元，若该收入也列为其12个月平均收入，不仅荒谬也是明显违背法理的，请二审法院查明事实，排除***混淆性证据，明确双方劳动合同的证据属性和法律效力，依法纠正，将***受伤前12个月的平均工资认定为3100元/月。4、一审法院在判决书第9页第三项对一次性伤残就业补助金的认定，也己确认***3100元/月工资的事实，应当以该事实认定***的平均工资标准，不应在同一判决中作出不同的工资认定标准。二、一审认定***停工留薪工资待遇29486.22元、护理费20160元、经济补偿金14258.33元不符合事实，应依法纠正。1、停工留薪期工资应为3100/月×155天（5.17个月）=16027元，一审判决按5703.33元/月均工资计算其停工留薪期工资29486.22元，没有事实和法律依据。2、一审判决按160元/天认定***护理费为认定错误。根据双方在劳动仲裁阶段的意思表示，作为双方对护理期日与计算标准的意见交换，在护理期按126天时，***护理费是按广西城镇居民人均可支配收入95.19元/日计算，应为11994元。3、一审判决按5703.33元/月工资标准认定***的经济补偿金为14258.33元属于认定错误。应据实变更为3100元/月，并据实按1年10个月及1.8个月的标准计算***的经济补偿金共计5580元（3100元/月×1.8个月＝5580元）。

***亦不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判确认***与鸿新公司在2017年4月5日至2020年8月7日期间存在劳动关系，***受伤前12个月的平均工资为5703.33元；二、撤销一审判决第二项，改判鸿新公司支付***一次性伤残补助金55161元、一次性工伤医疗补助金72886元、一次性伤残就业补助金59634元，停工留薪期工资待遇68439.96元、医疗费4000元、住院及全休期间护理费24640元、住院期间伙食补助费900元、交通费2000元、住宿费1500元、劳动能力伤残等级鉴定费250元、停工留薪期后未安排工作期间的工资39923.31元、经济补偿金19961.66元，合计349295.93元。事实与理由：一、一审法院认定***与鸿新公司之间的劳动合同终止时间应为2019年2月20日既属于事实认定错误，也属于适用法律错误。（一）《农名工劳动合同书》并没有明确约定***的工作地点，而是由鸿新公司根据生产（工作）需要来安排***的工作，没有特指工作地点仅限于宜州区人民医院产科儿科综合大楼工程项目所在地。该合同中第二条约定“从2017年4月12日起至工作任务完成时止”，也没有特指工作任务仅为宜州区人民医院产科儿科综合大楼工程中的水电岗位工作任务。因此，不能以宜州区人民医院产科儿科综合大楼工程完工的时间作为劳动合同的终止时间。（二）***在受伤后就住院治疗，对工程是否竣工验收以及水电岗的工作是否全部完工并清场根本无从知晓，鸿新公司也没有告知***。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”，结合本案，鸿新公司既没有告知***工作任务已完成，也没有向***支付经济补偿，那么应当视为鸿新公司没有终止劳动合同的意思表示和行为表示，劳动合同并没有终止。***是在2020年8月6日向鸿新公司发出了书面的解除劳动关系通知书，鸿新公司于次日签收，因此应以2020年8月7日确定为劳动关系终止的时间。（三）退一步而言，即使《农民工劳动合同书》上的工作任务就只是对应宜州区工程中的水电岗位工作任务，且于2019年2月20日全部完成。那么，如果***没有受工伤，该劳动合同因工作任务完成而期限届满，劳动关系就终止。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”；第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”劳动者因工负伤后劳动合同期满的，应当续延。且劳动合同的终止应当按照国家有关工伤保险的规定来执行。因此，***是在劳动合同期限内因工负伤的，我们应当根据《工伤保险条例》的相关规定来确定劳动合同的终止时间。《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的……”根据上述规定，对于劳动关系是保留还是终止，取决于职工因工负伤致残经劳动能力鉴定的结论如何，如果是七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者在劳动合同未期满的情况下由职工本人提出解除劳动合同而终止劳动关系。综合以上法律规定，劳动者在因工负伤后劳动合同期限届满的，应当延续，如果劳动者经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行工伤职工劳动能力鉴定确定为七级至十级伤残的，劳动合同则延续到劳动能力鉴定结论作出之日。结合本案，***是在2019年1月11日因工负伤，即使2019年2月20日工作任务完成而导致劳动合同期限届满，但是在此情况下劳动合同应当延续，2020年7月23日，河池市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论认定***为九级工伤伤残，那么劳动合同应当顺延至2020年7月23日。综上所述，一审法院认定***与鸿新公司之间的劳动合同终止时间应为2019年2月20日是不符合事实也不符合法律规定的。二、一审法院认定鸿新公司按照3100元／月的标准支付给***一次性伤残就业补助金27900元也是适用法律错误。根据一审法院查明的事实，鸿新公司是以工程建设项目为***办理工伤保险的，那么根据广西壮族自治区人民政府《广西贯彻执行〈工伤保险条例〉若干规定》（桂政发〔2018〕62号）第三条第五项第3点“一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金的计发基数为职工发生工伤时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发基数为工伤职工解除或终止劳动关系时上年度广西城镇单位在岗职工月平均工资。”根据前文可知，不论劳动合同是在2020年8月7日终止还是在2020年7月23日终止，一次性伤残就业补助金应当以2019年度广西城镇单位在岗职工月平均工资6626元为计算标准，应为6626元／月×9个月＝59634元。故一审法院的认定与上述规定不相符，应予以纠正。三、一审法院仅认定停工留薪期为5.17个月也不符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条“工伤职工的停工留薪期，按照国家和自治区工伤职工停工留薪期有关规定执行。用人单位或者职工对停工留薪期有异议的，向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认。”***因工负伤后一直接受工伤医疗，并按照医嘱规定进行复查治疗，也在适当时机进行和走路都非常吃力，根本不可能继续原来的水电岗位工作。而且***在劳动仲裁阶段和一审阶段均主张停工留薪期为12个月，这也符合上述规定。鸿新公司在劳动仲裁阶段对按12个月计算***停工留薪期工资是不持异议的，鸿新公司却在一审阶段又对此不予认可是毫无依据的，并且也违反了民事诉讼禁止反言的原则，应不予支持鸿新公司在一审的主张。***的停工留薪期工资应为5703.33元／月×12个月＝68439.96元。四、一审法院仅支持2.5个月的经济补偿金与事实不符。***从2017年4月5日至2020年8月6日与鸿新公司存在劳动关系，劳动关系存续期间为3年4个月，至少应当支付3.5个月的经济补偿金，即为5703.33元／月×3.5个月＝19961.66元。五、***有医嘱证实的住院及全休的护理期共计154天，一审法院仅认可126天与事实不符。六、***在停工留薪期以后至劳动关系终止期间一共7个月，鸿新公司应当为***安排工作，但是鸿新公司并没有为***安排工作，导致***在此期间没有收入，鸿新公司也没有发放基本生活费用，严重损害***的合法权益。七、对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等应由社会保险机构支付的费用，因为鸿新公司不履行协助义务，导致***不能单方向社会保险机构申领上述工伤保险待遇，而鸿新公司是可以单方向社会保险机构申领的。因此，***在诉讼中主张由鸿新公司先行支付，再由鸿新公司自行向社会保险机构申领。

鸿新公司向一审法院起诉请求：1、依法认定***受伤前12个月的平均工资为3100元/月；2、鸿新公司只应该支付给***停工留薪期工资4340元（3100元/月÷30天/月×42天）、住院全休护理费11994元（95.19元/天×126天）、经济补偿金7750元（3100元/月×2.5个月）；3、本案诉讼费由***承担。

***亦向一审法院提起诉讼请求：1、确认***与鸿新公司在2017年4月5日至2020年8月7日期间存在劳动关系；2、鸿新公司应支付***一次性伤残补助金55161元、一次性工伤医疗补助金72886元、一次性伤残就业补助金59634元，停工留薪期工资待遇71040元、医疗费4000元、住院（休息）期间护理费24640元、住院期间伙食补助费900元、交通费2000元、住宿费1500元、鉴定费250元；3、鸿新公司支付给***停工留薪期后未安排工作期间的工资41440元；4、鸿新公司支付给***经济补偿金23680元。

一审法院认定事实：***于2017年4月5日开始到鸿新公司承建的宜州市人民医院产科儿科综合住院大楼工程工地工作。鸿新公司与***于2017年4月12日签订《农民工劳动合同》，该合同约定：***在鸿新公司从事该公司施工建设宜州市的水电工岗位，***的月工资为3100元，合同期限从2017年4月12日至工作任务完成时止。鸿新公司为施工建设宜州市人民医院产科儿科综合住院大楼的职工预计400人办理的工伤保险，该工伤保险开始时间为2016年9月1日，结束时间为2019年2月20日，***于2017年4月14日获得社会保险机构审核通过该施工项目的新增工伤参保人，且按月平均缴费工资为3100元参保。***于2019年1月11日8时40分在宜州市外卫生间水管准备下地面时，不慎滑倒并跌落地面，造成双侧脚跟受伤，其当即被送宜州市人民医院住院治疗，于2019年2月2日出院，住院期间需一人陪护，出院医嘱：禁止双足跟负重3个月，建议术后1、3、6月复查Ｘ线，以了解骨折愈合情况；医院诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折。***于2020年3月2日再到宜州市人民医院住院治疗取内固定物，于2020年3月16日出院，住院期间需一人陪护，医院诊断为：1、双侧跟骨骨折术后内固定物存留；2、双足跟骨化性肌炎。出院医嘱：建议出院后全休4周。***在鸿新公司工作期间，其中2018年各月上班天数分为：1月上班25天、2月上班5天、3月上班30天、4月上班26.5天、5月上班30.5天、6月上班25天、7月上班30天、8月上班24天、9月上班25天、10月上班29.5天、11月上班28天、12月上班31天；***在鸿新公司工作期间实际每日工资220元。鸿新公司施工建设宜州市人民医院产科儿科综合住院大楼的建设工程质量竣工验收日期为2018年12月21日，工程项目于2019年2月20日全部完工清场。河池市2018年职工最低工资标准为1450元。

2019年1月24日，***向河池市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，河池市人力资源和社会保障局于2019年3月11日作出河人社工认决字［2019］2－19号《认定工伤决定书》认定：***遭受到的事故伤害予以认定为工伤（已生效）。***再向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，河池市劳动能力鉴定委员会于2020年7月23日作出鉴定结论：伤残九级。

***于2020年9月3日向河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、***与鸿新公司在2017年4月5日至2020年8月7日期间存在劳动关系；2、鸿新公司支付给***一次性伤残补助金54518.4元、一次性工伤医疗补助金66633.6元、一次伤残就业补助金54518.4元、停工留薪期工资待遇72691.2元、医疗费4000元、住院及全休期间护理费24640元、住院伙食补助费3600元、交通费2000元、住宿费1500元、鉴定费250元；3、鸿新公司支付***停工留薪工资42403.2元；4、鸿新公司支付***经济补偿金24230.4元；5、鸿新公司支付***未签订书面劳动合同的双倍工资72691.2元。河池市宜州区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、***与鸿新公司2017年4月5日至2019年5月1日期间存在劳动系；2、鸿新公司付给***一次伤残就业补助金55161元、停工留薪期工资71040元、住院护理费17915.94元、经济补偿金14800元，共计158916.94元；3、鸿新公司裁决生效后十五日内到河池市宜州区社会保险事业管理中心为***办理工伤保险待遇手续；4、不支持***的其他仲裁请求。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与鸿新公司之间何时存在劳动关系？二、***受伤前12个月的月平均工资如何认定？三、***诉请的各项经济请求是否有事实和法律依据？

一、***与鸿新公司之间何时存在劳动关系？双方对***开始到鸿新公司工作时间为2017年4月5日没有异议；而***与鸿新公司在劳动合同中约定：合同期限从2017年4月12日至公司施工建设宜州市人民医院产科儿科综合住院大楼工作任务完成时止。双方的劳动合同终止时间应该按约定，鸿新公司施工建设的宜州市人民医院产科儿科综合住院大楼工程项目于2019年2月20日全部完工清场，***与鸿新公司的劳动合同终止时间应为2019年2月20日。

二、***受伤前12个月的月平均工资如何认定？***因工受伤时间为2019年1月11日，***2018年1月至2018年12月的工资应该为其受伤前12月的工资；***2018年各月上班天数分别为：1月上班25天、2月上班5天、3月上班30天、4月上班26.5天、5月上班30.5天、6月上班25天、7月上班30天、8月上班24天、9月上班25天、10月上班29.5天、11月上班28天、12月上班31天，且***在鸿新公司工作期间实际每日工资220元，应以其实际工资计算***的工资；因此，***2018年1月工资应为5500元（220元/天×25天）、2018年3月工资应为6600元（220元/天×30天）、2018年4月工资应为5830元（220元/天×26.5天）、2018年5月工资应为6710元（220元/天×30.5天）、2018年6月工资应为5500元（220元/天×25天）、2018年7月工资应为6600元（220元/天×30天）、2018年8月工资应为5280元（220元/天×24天）、2018年9月工资应为5500元（220元/天×25天）、2018年10月工资应为6490元（220元/天×29.5天）、2018年11月工资应为6160元（220元/天×28天）、2018年12月工资应为6820元（220元/天×31天）；***2018年2月实际工资为1100元（220元/天×5天），低于河池市职工最低工资1450元的标准，其2018年2月的工资应按河池市职工最低工资1450元的标准计算；***受伤前12个月的平均工资应为5703.33元/月［（5500元＋1450元＋6600元＋5830元＋6710元＋5500元＋6600元＋5280元＋5500元＋6490元＋6160元＋6820元）÷12月］。

三、***诉请的各项经济请求是否有事实和法律依据？《工伤保险条例》规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》规定：七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:……九级伤残计发9个月，……。解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。而***因工致残被鉴定为九级伤残，且***的工伤月缴费工资按3100元，***的用人单位鸿新公司应付给***的一次性伤残就业补助金应为27900元（3100元/月×9月）。

《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***于2019年1月11日因工受伤住院，于2019年2月2日出院，出院医嘱：禁止双足跟负重3个月；***于2020年3月2日再到宜州市人民医院住院治疗取内固定物，于2020年3月16日出院，出院医嘱：建议出院后全休4周；***因工受伤两次住院治疗及出院医嘱休息共155天（即5.17个月），即使刘松保的部分因工受伤的治疗、休息是在劳动合同期满之后，但其用人单位鸿新公司仍需按原工资福利待遇付给***停工留薪工资待遇，而***受伤前12个月的平均工资应为5703.33元/月，鸿新公司应付给***停工留薪工资待遇29486.22元（5703.33元/月×5.17月）。***两次住院共38天，鸿新公司认可***住院休息需护理共126天，鸿新公司应根据***受伤程度及当地护理市场行情付给***住院护理费，***要求按每天160元计算护理费并不为过，鸿新公司应付给***护理费20160元（160元/天×126天）。

***2017年4月5日到鸿新公司工作，劳动合同终止时间应为2019年2月20日，虽***与鸿新公司存在劳动关系时间应为1年加10个月多，但鸿新公司愿意按2.5个月计算***的经济补偿金，应尊重其自愿，鸿新公司因此应付给***经济补偿金14258.33元（5703.33元/月×2.5月）。

由于***在鸿新公司工作期间，鸿新公司已为***向社会保险机构投保工伤保险，依据有关法规规定，***工伤产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费应由社会保险机构支付，***可向社会保险机构主张其因工受伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费，***无权向用人单位鸿新公司主张该部分费用。***请求停工留薪期后未安排工作期间的工资，没有法律依据，应不予支持。

综上，判决：一、***与鸿新公司在2017年4月5日至2019年2月20日间存在劳动关系；***受伤前12个月的平均工资为5703.33元/月；二、鸿新公司在本判决生效后十日内付给***一次性伤残就业补助金为27900元、停工留薪工资待遇29486.22元、护理费20160元、经济补偿金14258.33元，共计91804.55元；三、驳回鸿新公司的其他诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.***与鸿新公司存在劳动关系的起止时间；2.***受伤前12个月的月平均工资如何认定；3.***诉请的各项经济请求是否有事实和法律依据。

本院认为，关于***与鸿新公司存在劳动关系的起止时间的问题。双方对于***与鸿新公司劳动关系的起算日期是2017年4月5日没有异议，本院予以确认。双方约定的劳动合同终止期限是工期结束，且鸿新公司亦是2019年2月20日全部竣工退场，故一审判决认定双方劳动合同期满日期是2019年2月20日正确，本院亦予确认。但是，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项和第四十五条的规定精神，根据“举轻以明重”的原则，既然患病或者非因工负伤在规定的医疗期内即使劳动合同期满尚不能解除劳动合同关系，何况***是因工负伤且尚在医疗期内，一审判决认定***与鸿新公司的劳动关系在合同期满的2019年2月20日终止明显错误。因***是2019年2月2日出院，医嘱是“双足禁止负重3个月”，则至2019年5月1日之前，应认定***尚在医疗期内而无法自谋职业，则劳动争议仲裁机关认定其与鸿新公司的劳动关系存续至2019年5月1日正确，本院予以确认。

关于***受伤前12个月的月平均工资如何认定的问题。一审判决认定2018年1月至2018年12月的工资为***受伤前12月的工资符合法律规定，本院予以确认，从而其认定***受伤前12月的月平均工资为5703.33元理据充分，本院予以认定。鸿新公司上诉认为，***提供的工资中还包含***为实际施工人徐柳桂在其他工地工作的报酬，其在涉案工地的月工资就是3100元。对此，本院认为其该上诉理由不能成立，原因是：1、合同约定的3100元仅是基本工资，并未拆除***举证证明的其得的到从徐柳桂账户支付的其他应得收入；2、鸿新公司认为***提供的工资收入中还包含***为徐柳桂从事其他工作的报酬，但不能举证证明。

关于***诉请的各项经济请求是否有事实和法律依据的问题，本院分述如下：

首先是一次性伤残就业补助金。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资”的规定、鸿新公司未足额为***进行社保缴费的事实和“有举轻以明重”的原则，***应获得的一次性伤残就业补助金为51329.97元（5703.33元×9个月），一审判决按鸿新公司为***缴纳社保费的缴费工资数额3100元计算***应得的一次性伤残就业补助金错误，本院予以纠正。

其次是停工留薪工资。因鸿新公司在劳动争议仲裁阶段对按12个月计算***的停工留薪工资不持异议，故本院亦按12个月计算***应得的停工留薪工资，数额为68439.96元（5703.33元×12个月），一审确定***的停工留薪期为5.17个月进行计算***应得的停工留薪工资错误，本院予以纠正。

再次是护理费。从2019年1月11日受伤到劳动关系终止的2019年5月1日共111天，因鸿新公司认可***住院休息需护理共126天，一审判决判令鸿新公司支付***护理费20160元（160元/天×126天）依法有据，本院予以维持。

最后是经济补偿金。***2017年4月5日到鸿新公司工作，劳动关系终止于2019年5月1日，一审判决判令鸿新公司支付***2.5个月的经济补偿金14258.33元（5703.33元/月×2.5月）依法有据，本院予以维持。

对于***请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等费用，本院认为，根据相关法律规定，对于已经参加工伤保险的用人单位诸如涉案的鸿新公司，***受到工伤的，只能就鸿新公司依照《工伤保险条例》应当承担的部分向其主张赔偿，而一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等费用均是应当从工伤保险基金支付的，***不得在工伤保险待遇纠纷案件中向鸿新公司主张，一审法院告知***向社会保险机构另行主张并无不当，本院亦不予审理。

至于***请求停工留薪期后未安排工作期间的工资，因没有法律依据，一审判决不予支持亦无不妥。

综上，鸿新公司、***的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定基本事实清楚，因适用部分法律有误导致部分判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项、第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初808号民事判决第三项、第四项；

二、变更河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初808号民事判决第一项为：上诉人***与上诉人广西鸿新建设有限公司在2017年4月5日至2019年5月1日间存在劳动关系；***受伤前12个月的平均工资为5703.33元/月；

三、变更河池市宜州区人民法院（2021）桂1281民初808号民事判决第二项为：上诉人广西鸿新建设有限公司于本判决书送达之日起10日内付给上诉人***一次性伤残就业补助金51329.97元、停工留薪工资68439.96元、护理费20160元、经济补偿金14258.33元，共计154188.26元；

四、驳回上诉人广西鸿新建设有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由上诉人广西鸿新建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李剑峰

审 判 员　廖德旺

审 判 员　黄美秀

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　贲玉瑕

书 记 员　梁　捷

本案适用法律法规：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

4、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

5、《广西壮族自治区实施办法》第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。

前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。