***、灌阳县第二建筑公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂03民终2775号

上诉人(原审原告)：***，男，1960年7月8日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。

委托诉讼代理人：吴若愚，广西问答律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋小丽，广西问答律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：灌阳县第二建筑公司，住所：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇灌江路**。统一社会信用代码：914503272001167021。

法定代表人：范树生，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒋明荣，广西永富律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人灌阳县第二建筑公司（以下简称灌阳二建公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李和平及其委托诉讼代理人吴若愚、蒋小丽，被上诉人灌阳二建公司的委托诉讼代理人蒋明荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人“于1996年1月进入该公司并挂靠在被告的名下。以灌阳二建公司名义对外承包工程，在支付该公司管理费、民工工资、各种税费等费用后，所得利润归原告所有。”一审的上述认定缺乏相应的证据，也与客观事实和法律规定不符。二、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》，被上诉人制作的《工资花名册》、《工资表》等，双方并未实际履行，仅是为方便上诉人购买养老保险。一审的这一观点没有任何证据证明。这些书证均来源于被上诉人，因此应当作为认定双方存在劳动关系的有效证据加以认定。三、上诉人提供的被上诉人为上诉人等人下发的任职文件，职称资质及《桂林市参保缴费证明》等，这些证据足以证明被上诉人对上诉人进行工作安排，并凭上诉人的职称资质进行企业注册，同时证明被上诉人认可上诉人以其企业职工的身份参加社会保险等相关事实。且上诉人提供的建安费收据中亦证明建设单位已经为施工企业预付了社会保险费至建设局，并由建设局转付被上诉人。

灌阳二建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、请求判决原告与被告自1996年1月起至今成立劳动关系；二、判决被告支付原告从2000年1月至2018年12月所垫缴的职工养老保险费中应由单位缴纳的部门，共计人民币76814元；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告灌阳二建公司是1989年8月15日成立的集体所有制企业，经营范围包括：土木建筑；公路、桥梁、预制构件、普通建材；承包、施工。原告于1996年1月进入该公司并挂靠在被告的名下，其先后担任工程师、项目经理。期间，原告以灌阳二建公司名义对外承包工程，在支付该公司管理费、民工工资、各种税费等费用后，所得利润归原告所有。被告未实际安排原告工作事务、发放工资，亦未对原告进行考勤等工作上的管理。2005年1月至2016年6月期间，以被告作为用人单位参加了基本养老保险，包括单位部分的所有参保费用均由原告交给被告，再由被告到社保经办机构缴纳；2016年7月至2017年12月期间，原告以灵活就业人员形式参加基本养老保险。双方后因缴纳社会保险问题发生争议，2018年7月23日原告向灌阳县仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系，该仲裁委员会于2019年4月2日作出仲裁裁决，裁决原告与被告不存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和监督，并获得劳动报酬的法律关系。具体到本案，原告与被告是挂靠人与被挂靠人的关系，双方并没有经济、人身与组织的从属性，双方不存在劳动关系。理由如下：

其一、原告诉称其与被告签订了劳动合同并领取了相应报酬，但从庭审查明的事实来看，所谓的劳动合同、工资花名册及工资表，双方并未实际履行，只是原告方便购买养老保险。

其二、原告提供的任职文件、职称资质及《桂林市参保缴费证明》等证据，从形式上看双方是管理及被管理关系，但从实质来看，被告没有安排原告具体工作事项，亦未对原告进行工作上的管理，原告只是挂靠在被告名下，以公司名义对外承包工程，除向公司缴纳一定的管理费等费用外，承包工程所得的利润就是原告的收入。反之，原告没有揽收到工程，也就没有相应的报酬。故，原告主张双方存在劳动关系及要求返还其垫付的单位应缴纳的职工养老保险费的理由不能成立，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在灌阳县劳动人事争议仲裁委员会的庭审中明确表示，灌阳二建公司没有向上诉人发放工资，是上诉人向二建公司缴纳管理费，上诉人承包工程后除了向公司缴纳管理费、支付民工工资、税费等各种成本费用后剩余的钱归上诉人所有，其在于2019年3月18日出具的承诺书中也明确表示与被上诉人并不存在真正的劳动关系，双方只是一种挂靠关系，上诉人的社会养老保险与被上诉人无关。上诉人也没有证据证明其从事了被上诉人安排并从被上诉人处领取劳动报酬的工作。因此，上诉人就一审查明的事实所提出的异议不能成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：上诉人***与被上诉人灌阳二建公司是否存在劳动关系，以被上诉人灌阳二建公司的名义为上诉人***缴纳的养老保险费应该由谁承担。

本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，形成劳动关系的基础条件是存在劳动者为用人单位提供劳动并领取劳动报酬的事实。本案中，虽存在有劳动合同、工资花名册及工资表这些表象材料，但相关内容双方并未实际履行，这些材料只是为了上诉人方便购买养老保险而制作。事实上上诉人只是挂靠在被上诉人名下，以被上诉人的名义对外承包工程，除向公司缴纳一定的管理费等费用外，承包工程所得的利润就是上诉人的收入，也就是上诉人并没有为被上诉人提供有报酬的劳动。因此，本案缺乏用人单位与劳动者形成劳动关系应当具有的劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬的事实条件，双方不具备形成劳动关系的实质要件。因此，上诉人要求确认双方存在劳动关系及返还其垫付的单位应缴纳的养老保险费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　容　艳

审 判 员　　陆建华

审 判 员　　唐　勇

二〇一九年十一月十五日

法官助理　　龙艳祥

书 记 员　　谢　云