灌阳县第二建筑公司、灌阳县文化广电体育和旅游局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂03民终2056号

上诉人（原审原告）：灌阳县第二建筑公司。住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇灌江路龙岗一巷48号。

法定代表人：范树生，该公司经理。

委托诉讼代理人：王庆达，灌阳县法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：灌阳县文化广电体育和旅游局。住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇胜利路5号。

法定代表人：文丢云，该局局长。

委托诉讼代理人：吕荣财，灌阳县启航法律服务所法律工作者。

上诉人灌阳县第二建筑公司因与被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

灌阳县第二建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项中关于逾期付款利息给付的判决，并变更为以1220342.35元为基数，利息计算从2015年9月17日起至上述款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、改判本案工程造价鉴定费25000元全部由被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局承担。事实和理由：一、原审判决只认定双方建设工程合同无效，不认定双方验收、结算合同的效力。建设工程合同无效，并不代表双方验收、结算合同亦无效。双方根据工程实际竣工验收结算，不管验收合同也好，结算合同也好，都是双方的真实意思表示，亦未违反法律的相关规定，符合法律意思自治原则，上述协议是合法有效的协议。故，上诉人要求被上诉人从双方竣工之日即2015年4月1日起给付延期履行利息，合法合理。退一万步讲，对无效合同所产生的逾期给付利息即使不按双方竣工之日计算经济损失，也应从双方第一次结算最后之日即2015年9月17计算延期给付利息。二、原审判决未明确合同无效的原因和后果，更未分清双方在其中的责任。本案两次结算，是因被上诉人找各种理由拖欠不得以为之，即使经过两次结算，被上诉人仍不认可，上诉人无奈只得起诉。在诉讼中，上诉人为案件高效审理，又同意被上诉人申请法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定。上诉人拿不到工程款的责任全部在被上诉人一方，被上诉人多次以合同无效且未进行审计为由拒绝给付剩佘工程款，无合同约定亦无法律依据。在双方未进行验收结算的时候，经济损失应按双方过错责任比例划分承担。但双方已经对工程造价依照合同约定价进行了结算，且结算价款与鉴定公司鉴定的价款相差无几，进一步说明双方第一次结算的合法合理性。在有上述合法验收结算协议的前提下，被上诉人就应该按照本次结算协议来履行。但被上诉人以种种理由至今拖欠未付，其行为已构成违约，亦确实给上诉人造成了经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,被上诉人依法应承担违约责任即承担支付逾期利息的义务。三、一审法院对利息损失的起算时间从鉴定意见书出具之日即2020年2月11日起计算，适用法律不当。不是双方对结算有异议，上诉人对双方任何一次结算都没有异议，如果双方有异议，被上诉人不会几次在结算中签字盖章确认。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条的规定,一审法院明知双方对涉案工程已经先后进行了验收结算的情况下，却按鉴定意见书出具之日计算利息错误。故上诉人要求损失按双方结算最后之日即2015年9月17计算延期给付利息，合情、合理、合法。四、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，上诉人、被上诉人双方已经对涉案工程进行了结算的情况下，被上诉人为证实工程造价而申请鉴定，且鉴定的工程造价又完全得到了一审人民法院支持的情况下，判决上诉人承担一半的鉴定费，违反法律规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

灌阳县文化广电体育和旅游局辩称：一、关于涉案的灌阳县观音阁乡自振村，文市镇瑶上村等13个村级公共服务中心工程款利息的给付问题。因该13个工程点未经招投标，故施工合同属无效合同。竣工时，又是因为上诉人不接受审计机关审计，直到一审法院审理中，经2020年2月11日鉴定结论后才确定工程款，所以一审法院判决从2020年2月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，事实清楚，证据充分，实体判决并无不妥。二、工程造价鉴定费承担问题。被上诉人未如时付清工程款的原因，是13个工程点未经招投标，且未经政府审计机关审计，上诉人诉至法院，被上诉人本着实事求是地解决上诉人的困境，同时为证实实际的工程造价，提出申请鉴定，且征得上诉人的同意。故认定上诉人、被上诉人双方各自承担一半，没有违反法律规定，完全合理合法。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

灌阳县第二建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告承建村级公共服务中心综合楼、舞台、篮球场等建设工程款2431382.28元；二、判令被告支付原告承建灌阳县西山瑶族乡李家村村级服务中心综合楼（瑶族博物馆）的建设工程款355351元；三、诉讼费用由被告承担。在本案诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求数额变更为1220342.35元；将第二项诉讼请求数额变更为333415.84元，并增加诉讼请求：判令被告赔偿原告因延期支付工程款损失372902元（以1553758.19元为基数，从2015年4月1日开始按年利率6%计算至2019年3月30日，之后的损失顺延计算至被告支付全部债务之日止）。

一审法院认定事实：2013年7月12日，原、被告经过招投标，双方于同年8月16日签订了《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》，合同约定建筑项目为灌阳县2013年村级公共服务中心工程（综合楼、舞台、篮球场等），共25个点，其中包括灌阳县西山瑶族乡李家村村级公共服务中心工程点。原、被告双方在履行实施灌阳县西山瑶族乡李家村村级公共服务中心工程点时，恰遇该乡成立30周年大庆，乡政府要求将文化综合楼更改为瑶族博物馆来建设。被告经请示县领导同意，为体现民族风格，对施工图纸进行了重新设计。为此，双方于2014年6月16日签订了《灌阳县西山瑶族乡李家村村级公共服务中心综合楼建设工程施工补充协议》。

2014年7月28日，原、被告双方又参照2013年上述中标合同签订了《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》，合同约定建筑项目为灌阳县2014年村级公共服务中心（综合楼、舞台、篮球场等），共13个点，分别为灌阳县观音阁乡自振村、洞井乡太和村、西山瑶族乡南江村、新街镇龙炼村、三树村、叶光村（魏家屯）、灌阳镇鹤龙村、上王村、新圩镇大龙村、水车镇江塘村、文市镇联合村、王道村、瑶上村村级公共服务中心工程（以下简称13个点工程）。同时该合同亦约定了建设地点、方式、日期、承建工程范围、工程价格、付款方式等内容。根据上述合同约定，原告由项目经理王跃进负责工程建设，其及时组织施工并如期完成了工程建设任务。

从2014年11月12日起至2015年4月28日止，原、被告先后对上述涉案14个工程点进行了竣工验收，经双方验收合格后交付被告使用。截止2015年9月17日，双方亦先后对上述14个工程点进行了价格结算，总价为5807837.17元。2018年10月29日，双方因故又对其中13个工程点进行了竣工结算，总价为6031382.28元（未包括李家村村级公共服务中心工程款995351元）。被告现已经总共支付了涉案工程款424万元（包含已付李家村公共服务中心工程款64万元）给原告。在该院审理过程中，被告委托申请对涉案工程造价进行鉴定，原告亦同意鉴定。为此，该院依法委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司进行了工程造价鉴定，鉴定上述14个涉案工程造价为5793758.19元，其中灌阳县西山乡李家村公共服务中心工程（博物馆）鉴定工程造价为973415.84元，剩余13个工程点造价为4820342.35元。

另查明，原灌阳县文化局现已合并至灌阳县文化广电体育和旅游局。

上述事实，有原、被告提交的2013年7月12日、2014年7月28日分别签订的《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》2份、《灌阳县西山瑶族乡李家村村级公共服务中心综合楼建设工程施工补充协议》1份、《建设工程竣工验收意见书》14份、2013年7月12日中标通知书1份、工程结算清单14份、竣工结算总价表1份、统一社会信用机构代码证书1份、桂林市中级人民法院（2017）桂03刑终449号刑事裁定书1份、灌阳县审计局文件灌审函（2016年）4号文件1份、灌阳县财政局“关于申请对灌阳县文化广电体育和旅游局2014年度村级公共服务中心项目建设进行财政评审”的回复函1份、灌阳县2014村村级公共服务中心（综合楼、舞台、篮球场等）工程造价鉴定意见书1份及当事人当庭陈述等证据证实。

一审法院认为：一、关于原、被告于2013年8月16日签订的《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》及2014年6月16日签订的《灌阳县西山瑶族乡李家村村级公共服务中心综合楼建设工程施工补充协议》的效力问题。

被告辩称其现任领导不清楚李家村公共服务中心建设工程点，该工程亦未进行招投标，请求该院依法予以核实。经查，该合同所约定的工程于2013年7月12日进行了招投标，有中标通知书相印证，故该院认定上述合同为有效合同。

二、关于原、被告于2014年7月28日签订的《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》的效力问题。

根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”之规定，涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，其涉及金额已超过《招标投标法》必须采用公开招标的规模，属于应招标而未招投标的建设工程，违反了《最高人民法院》第一条第（三）项的规定，应当认定为无效合同。被告辩解上述合同未进行招投标，系无效合同，理由成立，该院予以采纳。

三、关于确定涉案工程价款给付依据的问题。

（一）灌阳县西山乡李家村公共服务中心工程（改建成博物馆）系在2013年招投标范围内，故原告要求依法支付该工程剩余款理由成立，该院予以支持。

（二）2014年11月12日至2015年4月28日期间，原、被告先后对涉案另外13个工程点（不含西山李家村工程）进行了竣工验收，经双方验收合格后交付给被告使用。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告要求被告支付上述剩余工程价款，符合法律规定，该院予以支持。

基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求，当建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时，发包人也有参照合同约定支付工程价款的抗辩权。具体到本案，原、被告双方对涉案工程价款先后进行了两次结算，直至在诉讼过程中，被告仍然对工程价款有异议，为此其申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原告亦同意进行造价鉴定。该院依照规定程序委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对涉案工程价款进行司法鉴定，原、被告对该公司出具的鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议，故应作为定案依据即支付工程价款的依据。被告应当按照本次造价鉴定结论确定的价款总额5793758.19元，减去之前已经支付的424万元后，将剩余工程款1553758.19元（其中西山李家村工程剩余款为333415.84元，用该工程鉴定造价973415.84元，减去已经实际支付给原告的该工程点工程款64万元）支付给原告。

四、关于被告欠付工程款是否应给付利息的问题。

（一）关于被告欠付灌阳县西山乡李家村公共服务中心工程剩余款是否应给付利息的问题。该院认为，该工程点进行了招投标，且双方及监理单位于2015年7月9日进行了工程结算，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告除应当支付原告该剩余工程款外，还应承担违约责任即承担支付逾期利息的义务。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告主张自双方竣工验收之日即2015年4月1日起给付逾期利息，起算时间不合理，被告应从双方结算之日即2015年7月9日起按上述规定给付逾期付款利息。

(二)关于被告欠付涉案另外13个工程剩余款（不含西山李家村工程）是否应给付利息的问题。该院认为，上述13个工程点未进行招投标，双方所签订的合同系无效合同，且本案进行了工程造价鉴定，双方之间的工程数额经鉴定才予以确定，故该部分工程利息应按鉴定意见书出具之日即2020年2月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告要求按双方竣工验收之日即2015年4月1日起给付上述13个工程点逾期利息的理由不能成立，该院不予支持。

五、关于本案涉案工程造价鉴定费承担的问题。

本案双方因工程价款发生争议，被告为再次证实工程造价，申请对涉案工程造价进行鉴定，原告亦同意进行鉴定，故该鉴定费用应由原、被告双方各自承担一半。

综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院（二）》第三条、《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，判决：一、被告灌阳县文化广电体育和旅游局于本判决生效后十日内向原告灌阳县第二建筑公司支付灌阳县西山乡李家村公共服务中心（博物馆）剩余工程款333415.84元及逾期付款利息（以333415.84元为基数，利息计算从2015年7月9日起至上述款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告灌阳县文化广电体育和旅游局于本判决生效后十日内向原告灌阳县第二建筑公司支付灌阳县观音阁乡自振村、洞井乡太和村、西山瑶族乡南江村、新街镇龙炼村、三树村、叶光村（魏家屯）、灌阳镇鹤龙村、上王村、新圩镇大龙村、水车镇江塘村、文市镇联合村、王道村、瑶上村村级公共服务中心剩余工程款1220342.35元及逾期付款利息（以1220342.35元为基数，利息计算从2020年2月11日起至上述款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告灌阳县第二建筑公司的其他诉讼请求。本案受理费16222元（原告已预交29094元，该院应退还原告多预交的受理费12872元），由被告灌阳县文化广电体育和旅游局负担；鉴定费25000元（被告已预交），原告灌阳县第二建筑公司及被告灌阳县文化广电体育和旅游局各自承担一半即12500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，双方当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人与被上诉人于2014年7月28日签订的《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》第七条约定“付款方式：整个工程竣工，经甲方邀请有关部门验收后十五日内付清所有工程款，所有税费由乙方负责。”

综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、13个点工程款的逾期付款利息应从何时起算；2、鉴定费应如何承担。

本院认为，关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。利息，为法定孳息，利息的支付与应付款时间密切相关。从上述司法解释的规定来看，在合同对应付工程价款之日没有约定或约定不明时，应付款时间并没有规定为工程价款确定之日，而是从不同情形进行了规定。这是因为，实践中，由于建设工程周期长、变数大、设计变更等因素，工程造价会发生变化，建设单位与施工单位对于工程价款因协商不成到诉讼，往往耗时很长，而施工单位所付出的财力、物力、人力已物化为建筑工程由建设单位占有、使用、控制和收益，而施工单位却因工程价款未确定，在长时间内无法得到工程款及利息，显然对施工单位不公平，上述司法解释的规定实际就是为了督促建设单位及时与施工单位进行结算并支付工程款，如果以鉴定报告出具日或法院最终判决日才计算利息，不符合法律的规定，也不符合立法的目的。虽然上诉人与被上诉人于2014年7月28日签订的《灌阳县村级公共服务中心建设合同书》因未依法招投标属无效合同，但该合同书涉及的13个工程点经竣工验收合格，交付给了被上诉人使用，上诉人依法可请求参照合同约定支付工程价款。双方合同约定，整个工程竣工，经被上诉人邀请有关部门验收后十五日内付清所有工程款，那么，13个工程点的工程款应在验收后十五日内付清。涉案工程于2014年11月12日起至2015年4月28日止进行竣工验收，依照合同约定，2015年4月28日后十五日，即2015年5月13日内应付清工程款，逾期利息应从2015年5月14日开始计算。上诉人在二审中认为，2015年9月17日其与被上诉人才进行结算，故请求从2015年9月17日开始计算逾期利息，系其对自己权利的处分，未违反法律规定，本院予以支持。

关于争议焦点二。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”截止2015年9月17日，本案双方当事人先后对本案14个工程点进行了工程价款的结算，总价为5807837.17元。2018年10月29日，双方因故又对其中13个工程点进行了竣工结算，总价为6031382.28元（未包括李家村村级公共服务中心工程款995351元），即第二次结算，14个工程点的总价为7026733.28元（6031382.28元+995351元），高出第一次结算1218896.11元。在第一次和第二次结算相差如此大的情况下，被上诉人自然不会依照第二次结算支付工程款，因此，上诉人起诉后，被上诉人又向法院申请进行工程造价鉴定，鉴定结论为14个工程点造价5793758.19元。可见，在两次结算后，被上诉人仍申请鉴定，鉴定结论与第一次结算结果5807837.17元相差无几，被上诉人对工程价款的错误估计是导致鉴定费用发生的直接原因。被上诉人认为，涉案13个工程点未经招投标，未经政府审计机关审计，而未审计的原因是上诉人不接受审计机关审计，其为证实实际的工程造价才提出鉴定，上诉人对于鉴定费用的发生是有过错的。本院认为，国家审计机关对于建设工程进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因审计而形成的法律关系与建设工程合同当事人之间的民事法律关系性质不同，不能武断地将审计结论作为建设工程竣工结算的依据。况且，上诉人与被上诉人并未约定将审计结论作为确定工程价款的依据。因此，申请鉴定，实际是被上诉人为举证推翻结算结果所为，鉴定费用的发生是其自身行为所导致的，被上诉人以13个点工程未审计、未审计责任在上诉人为由申请鉴定并要求上诉人承担一半鉴定费的理由不成立。从2015年9月结算后，直至2020年，历时五年，上诉人都未足额获得其应得工程款，亦是被上诉人要求二次结算、鉴定导致。因此，综合双方责任、过错程度考量，本院认为，鉴定费25000元由被上诉人承担更为妥当，上诉人要求被上诉人负担鉴定费的主张，本院予以支持。

综上所述，灌阳县第二建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院（二）》第三条、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

1、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初240号民事判决第三项；

2、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初240号民事判决第一项；

3、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019）桂0327民初240号民事判决第二项为：被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局于本判决生效后十日内向上诉人灌阳县第二建筑公司支付灌阳县观音阁乡自振村、洞井乡太和村、西山瑶族乡南江村、新街镇龙炼村、三树村、叶光村（魏家屯）、灌阳镇鹤龙村、上王村、新圩镇大龙村、水车镇江塘村、文市镇联合村、王道村、瑶上村村级公共服务中心剩余工程款1220342.35元及逾期付款利息（以1220342.35元为基数，利息计算从2015年9月17日起至上述款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

4、驳回上诉人灌阳县第二建筑公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费16222元（上诉人灌阳县第二建筑公司预交29094元，由一审法院退还上诉人灌阳县第二建筑公司12872元）、鉴定费25000（被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局预交），共计41222元，由被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局负担；二审案件受理费6790元（灌阳县第二建筑公司已预交16222元），由被上诉人灌阳县文化广电体育和旅游局负担6790元并交至法院，退回灌阳县第二建筑公司9432元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　李文练

审 判 员　李　艳

二〇二〇年九月一日

法官助理　毛雪梅

书 记 员　王　珍