河南绿能科发实业有限公司（原河南龙源花木有限责任公司）、河南泰鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终1307号

上诉人（原审被告）：河南绿能科发实业有限公司（原河南龙源花木有限责任公司），住所地：河南省鄢陵县名优花木生产科技园区花海大道6号。

法定代表人：段保顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王笑雨，河南君志合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南**建筑工程有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区劳动路19号。

法定代表人：张占峰。

委托诉讼代理人：付银峰，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏晓辉，河南金泰律师事务所律师。

上诉人河南绿能科发实业有限公司（以下简称绿能公司）因与被上诉人河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民再41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿能公司的委托诉讼代理人王笑雨，被上诉人**公司的委托诉讼代理人付银峰、魏晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿能公司上诉请求：1.撤销河南省鄢陵县人民法院（2020）豫1024民再41号民事判决，依法驳回**公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审费用由**公司承担。事实和理由：再审法院作出的维持（2020）豫1024民初1757号民事判决书的认定存在事实不清，证据不足，且法律适用错误，应依法予以撤销。一、上诉人绿能公司不是本案适格被告，**公司请求绿能公司支付案涉工程款项无事实与法律依据。1.绿能公司与**公司之间就案涉工程并无任何合同关系，亦无义务与**公司补签任何施工合同。根据绿能公司在一审中提交的证据可知：2010年3月10日、2011年3月12日，许继集团公司将案涉工程发包给绿能公司，双方签订《建设工程施工合同》，后绿能公司将案涉工程分包给河南许继工程有限公司（以下简称许继工程公司）并签订《工程合同》，就案涉工程而言，绿能公司与**公司之间并无直接合同关系。且**公司方证人史某、江某当庭证言均证实双方之间并无签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，**公司无权请求绿能公司支付案涉工程款。2.绿能公司已向许继工程公司全额支付案涉工程款，**公司即便作为部分案涉工程实际施工人，也无权要求绿能公司支付工程款。首先，一审中绿能公司已充分证明在2012年至2013年间分7次向许继工程公司支付案涉工程款共计9360000元，已超额履行完毕《工程合同》约定义务；其次，庭审中**公司方证人史某更是当庭证实绿能公司已将案涉工程款支付完毕，且**公司对此事明知。因此，**公司应向案外人许继工程公司主张权利，而非绿能公司，**公司起诉绿能公司支付案涉工程款无任何事实与法律依据。二、一审法院认定绿能公司与**公司形成口头约定承建案涉工程，与客观情况不符且无证据予以支撑。**公司一审中提交的所谓施工签证单是本案绿能公司与许继集团所进行的施工签证，与**公司并无任何关系，**公司在一审中申请出庭的两位证人史某、江某的证言均证实绿能公司与**公司之间并无任何合同关系。在一审过程中**公司没有提交任何一份双方形成施工合同关系的有效证明，更无书面合同予以证实，因此，**公司所谓其与绿能公司形成事实合同关系没有事实根据和法律依据。三、一审法院仅以**公司不同意追加被告为由不予追加许继工程公司参加诉讼，适用法律错误且不利于查明案件事实，如因**公司原因拒绝追加被告而无法查明案件事实，应由**公司承担诉讼不利后果。本案审理中，绿能公司提供充分的证据证明本案应追加案外人许继工程公司为被告或本案第三人共同参加诉讼，以查明案件事实，理清财务付款情况，确定**公司在案涉工程施工过程中是否得到全额清偿。但一审法院仅以**公司不同意追加为由拒绝绿能公司的请求，于法无据。既然**公司无法定事由不同意追加许继工程公司，那么在绿能公司与**公司双方并无任何合同关系，且绿能公司已全额甚至超额支付完毕案涉工程款的情况下，**公司的请求无任何事实和法律依据，应当予以驳回。

**公司辩称，一、**公司为案涉工程的实际施工人，**公司和绿能公司存在事实上的建设工程施工合同关系。**公司与绿能公司在口头协商一致的基础上，**公司承建了案涉工程。自2011年8月3日到2013年9月26日，**公司提交的施工签证单均有绿能公司项目经理张红喜的签字并加盖绿能公司印章。2013年9月26日，绿能公司向**公司签发案涉绿化工程的工程验收表。2014年12月29日，绿能公司张红喜向**公司签发《河南**建筑工程有限公司所做的项目汇总》，明确工程项目审定价格。现绿能公司欠1438813.7元工程款未付。**公司一审提交的证据能够相互印证，证明**公司从绿能公司承建案涉工程，绿能公司欠付工程款的事实。二、绿能公司追加许继工程公司作为本案被告无任何依据，一审法院不准予追加并无不妥。**公司承建的案涉工程与绿能公司分包给许继工程公司的项目没有重合，即使绿能公司多支付许继工程公司工程款，绿能公司也可以另行起诉要求该公司返还，和本案没有任何关系。况且绿能公司和许继工程公司签订的施工合同为绿能公司补签，存在伪造的可能。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。

**公司一审起诉请求：1.给付工程款2380530元及相应利息；2.诉讼费由绿能公司承担。

原一审查明：2011年4月份，原、被告双方在口头协商一致的基础上，**公司承建了许继中原电气谷风电产业基地景观绿化工程。当时合同的预算价为4934076元，原告依约进行了施工。2014年12月29日，被告单位案涉工程负责人员张红喜向原告出具的《河南**建筑工程有限公司所做项目汇总》第3项载明：电气谷风电产业园项目审定为：土建景观3281336.24元，签证为：999194.15元，按合同约定下浮22％是3338813.7元，已付1900000元。根据该汇总表，被告尚欠原告工程款1438813.7元。原一审法院认为，原告**公司承建了被告河南龙源花木有限责任公司（以下简称龙源公司）的许继中原电气谷风电产业基地景观绿化工程，被告龙源公司应当依照双方的约定支付尚欠**公司工程款1438813.7元，予以支持，其超出部分，不予支持。原告要求被告支付相应利息，符合法律规定。遂判决如下：一、被告龙源公司于本判决生效之日起支付原告**公司工程款1438813.7元，并支付利息（自2014年12月29日计算止还清之日止，利率按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告**公司的其他诉讼请求。案件受理费25844元，减半收取12922元，原告**公司负担4047元，被告龙源公司负担8875元。

再审查明事实与原一审查明的事实基本一致，另查明：2011年许继集团电气谷风电产业园区的项目工程由被告龙源公司承建，在被告龙源公司承接许继集团电气谷风电产业园项目期间，其法定代表人、内部股东进行了数次变更。上述项目工程中的绿化工程由原告**公司派驻的项目经理付银峰带领工人施工，施工时三方并没有签订合同。直到2012年年初工程结束未与原审原告**公司签订合同和决算。原审被告龙源公司同时又将部分工程分包给案外人许继工程公司承建，并与其补签了相应的建设工程施工合同，但未就原审原告**公司已经完成的工程补签相应的施工合同，现许继集团电气谷风电产业园项目工程已全部施工完毕。在原告**公司工程施工期间，被告龙源公司任命张红喜为工程部主任、项目部经理，申东方为工程部副主任，负责在工地监理施工情况，自2011年8月3日至2013年9月26日，原告**公司提交的施工签证单均有被告龙源公司项目经理张红喜签字并加盖被告龙源公司印章予以确认。在工程施工期间，被告龙源公司先后在2011年到2012年分四次，支付原告**公司工程款50万元、60万元、60万元和20万元，共计190万元。2013年9月26日，案涉绿化工程经被告龙源公司工程部副主任申东方等人签发工程验收表后，2014年12月29日，被告龙源公司项目部经理张红喜向原告**公司签发《河南**建筑工程有限公司所做的项目汇总》，其中第三条约定：“电气谷风电产业园项目审定为：土建景观3281336.24元，签证为：999194.15元，按合同约定下浮22％是3338813.70元，已付：1900000元”。现下余工程款1438813.7元未支付，对于该部分事实，予以认定。2020年9月21日，被告龙源公司变更为绿能公司。2020年12月7日绿能公司申请追加许继工程公司为被告，原告**公司以许继工程公司与本案诉讼无事实和法律关系为由，不同意追加。一审法院再审认为，建设工程竣工后，发包人经验收合格，应当按照约定支付价款，原告**公司作为实际施工人，有充足的证据证明其承建了被告龙源公司承包的许继集团电气谷风电产业基地的景观绿化工程项目，且项目已经验收合格，有相关负责人签字确认，没有补签相应的建设工程施工合同不影响上述事实的认定；亦不影响被告龙源公司依照双方口头约定承建工程、约定相应的工程款事实；以及经项目汇总后支付尚欠**公司的工程款1438813.7元的义务履行。故对原告**公司的诉讼请求，部分予以支持，其超出的部分，不予支持。原告要求被告支付相应利息，符合法律规定，应予以支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。遂判决如下：维持（2020）豫1024民初1757号民事判决。案件受理费25844元，**公司负担10224元，龙源公司负担15620元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司向本院提交了2020年该公司项目经理付银峰与龙源公司原销售部主任赵玉民通话录音一份，拟证明赵玉民在录音中多次表示其在龙源公司期间没有签订过合同。本院经审查认为，因赵玉民未到庭，无法核实录音真实性，本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，1.关于绿能公司是否应向**公司支付工程款1438813.7元及利息的问题。虽然**公司与绿能公司之间未签订书面的建设工程施工合同，但**公司就其对案涉工程实际施工提供了工程预算书、施工签证单、工程验收表、绿能公司出具的已付款明细以及绿能公司项目经理张红喜签字认可的工程项目汇总表，上述证据表明施工现场由**公司直接向绿能公司报告工程进度，绿能公司直接向**公司支付工程进度款，双方还对**公司具体施工项目进行核对，并确认了绿能公司欠付工程款数额。以上事实表明，**公司与绿能公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据绿能公司项目部经理张红喜签字确认的《河南**建筑工程有限公司所做项目汇总》中确认的内容，案涉项目尚欠**公司工程款1438813.7元未付，同时可以看出绿能公司与**公司之间存在欠付除案涉工程外其他多项工程价款738910.88元未付的情况，因此绿能公司在2014年12月29日之后向**公司的付款，因未超出除案涉工程之外的其他工程欠款数额，在**公司未主张其他工程欠款的情况下，一审法院未将绿能公司的付款认定为系支付案涉工程的工程款并无不当。对于绿能公司主张案涉工程已经交由许继工程公司施工并支付全部工程价款的理由，因绿能公司未提供许继工程公司实际履行合同的证据，不能证明许继工程公司与**公司就案涉工程存在的关系，故绿能公司主张**公司索要工程款缺乏合同依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。因此，一审判决认定绿能公司应向**公司支付工程款1438813.7元并无不当。2.关于是否应依绿能公司申请追加许继工程公司为被告参加诉讼的问题。本案中，绿能公司提供证据不能证明许继工程公司属于“必须共同进行诉讼的当事人”，故一审法院未准许绿能公司追加被告的申请并无不当。

综上所述，绿能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25844元，由河南绿能科发实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡文慧

审判员　　颜　森

审判员　　肖永强

二〇二一年七月五日

法官助理王戈

书记员杨阳

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口