新疆天元建设有限责任公司、和田市昌盛建材有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终579号

上诉人（原审被告）：新疆天元建设有限责任公司，住所地新疆阿克苏，统一社会信用代码：916529007789578583。

法定代表人：鲍海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：仇明威，该公司员工。

委托诉讼代理人：马何欣，新疆华晗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和田市昌盛建材有限公司，所在地新疆和田地区和田市，统一社会信用代码：91653201MA77DWA8U。

法定代表人：张小龙，该公司总经理。

原审被告：仇明威，男，1990年10月11日出生，现住浙江省乐清市。

上诉人新疆天元建设有限责任公司（以下简称天元公司）因与被上诉人和田市昌盛建材有限公司（以下简称昌盛公司）、原审被告仇明威承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭，并于2022年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人天元公司委托诉讼代理人仇明威、马何欣，被上诉人昌盛公司的法定代表人张小龙，原审被告仇明威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天元公司上诉请求：一、请求依法撤销和田县人民法院（2022）新3221民初799号民事判决书，依法改判驳回昌盛公司的原审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由昌盛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1．仇明威的身份为天元公司派驻的现场施工员。原审认定仇明威为天元公司指派的工程负责人（项目经理）错误。2．合同约定的付款条件并未成就，天元公司不存在违约行为。（1）根据天元公司与昌盛公司签订的《塑钢窗加工定作合同》第三条付款方式的约定：验收审计决算后付到95％，再结合涉案工程至今未进行审计决算的事实，合同约定的付款条件并未成就，原审判决天元公司支付昌盛工程款1，238，179元无事实和法律依据。（2）即使天元公司存在迟延支付昌盛公司部分款项的事实，昌盛公司主张的违约金213，598.7元过分高于实际损失，应当在查明昌盛公司是否有实际损失，以及实际损失为多少的基础上，对该违约金部分予以调整。二、一审判决适用法律不当。根据双方签订的《塑钢窗加工定做合同》可知，双方约定的付款条件并未成就，天元公司并不存在恶意拖欠昌盛公司加工安装费的违约行为，且在原审庭审过程中天元公司认为昌盛公司主张的违约金过高，也已要求法庭予以调整该部分违约金或者免除该部分违约金。依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”以及第五百八十五条第一款、第二款之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”原审法院在天元公司已提出对方主张的违约金过高，且未查明昌盛公司是否存在损失以及损失多少的情况下，直接依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条作出判决，适用法律不当。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判，驳回昌盛公司的原审诉讼请求。

被上诉人昌盛公司辩称，一审判决事实清楚，应驳回天元公司的上诉请求。

原审被告仇明威述称，同意天元公司的上诉请求。

昌盛公司向一审法院起诉请求：1．判决被告支付工程欠款1，435，987元（当庭变更为1，360，987元）；2．判决被告支付欠款利息31，232.71元；3．判决被告承担合同总价10％约定违约计算243，598.7元；4．本案工程欠款、违约金及利息共计1，710，818.41元；5．本案诉讼费及其他费用被告承担。事实和理由：2019年6月7日原被告双方签订一份塑钢窗加工定做合同，约定完成和田县开发区2019年公租房C1、C4（共计17栋楼）塑钢窗，玻璃等工程。合同签订后，原告按照合同的约定按时完成合同工程，现已使用，工程验收合格后，天元公司指派工程负责人（项目经理）仇明成与昌盛公司于2021年11月19日进行工程结算，共计原告工程款2，435，987元，除已付1，000，000元后，余下1，435，978元至今未付，后经原告索要至今未付，为保护原告的合法利益，诉至法院，请求法院判决被告支付工程欠款，以及约定按工程总额10％支付违约金，及欠工程款利息，并判决仇明威承担连带责任。

一审法院认定事实：2019年6月7日昌盛公司与天元公司签订一份塑钢窗加工定做合同，约定完成和田县开发区2019年公租房C1、C4（共计17栋楼）塑钢窗，玻璃等工程。合同签订后，昌盛公司按照合同的约定按时完成合同工程，现已投入使用，工程验收合格后，天元公司指派工程负责人（项目经理）仇明成与昌盛公司于2021年11月19日进行工程结算，共计拖欠原告工程款2，435，987元，除已付1，075，000元后，余1，360，978元未付，案涉合同中约定的违约金为工程总金额的10％，即243，598.7元。

一审法院认为，昌盛公司与天元公司签订的《塑钢窗加工定做合同》系双方真实意思表示，该合同未违反相关法律规定，系有效合同，双方应当按照合同约定履行的各自的义务。现天元公司付款存在违约行为，且直至庭审中也无法给付拖欠款项，昌盛公司因天元公司的违约行为，要求其承担合同约定的违约金并无不当，但考虑到案涉工程至今未审计结算，故应当扣留总工程款的5％作为质保金。法院对昌盛公司诉求天元公司给付1，238，179元加工费及违约金243，598.7元的诉求予以支持。被告仇明威在本案中履行的是职务行为，并非其个人行为，故其不应当对公司的债务承担给付责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十五条之规定，遂判决：一、被告天元公司于判决生效后十日内支付原告昌盛公司加工安装费1，238，179元及违约金243，598.7元；二、驳回原告昌盛公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10，098.68元，由天元公司负担8，746.47元，由原告昌盛公司负担1，352.21元。

二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．案涉工程剩余款项给付条件是否成就；2．违约金如何确定。

关于案涉工程剩余款项给付条件是否成就的问题。首先，关于《塑钢窗加工定做合同》效力的问题，该合同系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，且截至二审时，双方当事人均未对该合同的效力提出异议，经审查，该合同形式合法，内容真实有效，双方应当按照该合同履行各自的义务。其次，关于案涉工程剩余款项给付条件是否成就的问题。天元公司上诉称，因案涉工程仍未审计，业主未按工程进度拨付工程款，其向昌盛公司付款条件未成就。因双方签订的《塑钢窗加工定做合同》第三条约定付款方式“1．合同签订时预付10％订金；2．窗框安装完毕付总价30％；3．玻璃安装完毕付总价20％；4．验收审计决算后付到95％；5．一年后付清5％质保金”。本案中，昌盛公司已按照合同约定按时、按质、按量完成对加工标的物塑钢窗的加工安装，并交付使用，已履行合同约定的相关义务；但天元公司仅向昌盛公司支付了1，075，000元（加工合同款总额的45％），且其自认已收到业主拨付的70％的工程款，未按照合同约定履行付款义务。虽然天元公司称其与业主签订了建设工程施工合同，但昌盛公司并非此合同的相对方，故该合同对昌盛公司并无约束力。另外，本案中仇明威（天元公司派驻的现场施工员）的身份认定，与天元公司在本案中的责任承担并不具有关联性。综上，天元公司以工程未审计为由称给付条件未成就，从而拒付加工合同款的理由不能成立，原审法院判决天元公司向昌盛公司支付剩余工程款并无不当。

关于违约金如何确定的问题。《塑钢窗加工定做合同》第七条关于违约责任进行了专门约定，“任何一方违约将付给对方总货款10％的违约金”，本条系双方真实意思表示。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，当事人经协商一致，约定10％的违约金，并未超出法律相关规定，应从其约定。故原审法院关于违约金的认定并无不当。

综上所述，新疆天元建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，136.00元，由新疆天元建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　秉　　　年

审判员　邱　　　红　　　成

审判员　艾则孜江·艾合麦提

二〇二二年九月二十九日

书记员　周　　　梦　　　月