青岛欧克斯保温装饰工程有限公司、青岛上流建设发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终6789号

上诉人（原审原告）：青岛欧克斯保温装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道王家女姑社区，统一社会信用代码91370214572060084Y。

法定代表人：刘永欢，职务董事。

委托诉讼代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师

委托诉讼代理人：陆炬庆，山东万锦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛上流建设发展有限公司，住所地山东省青岛市李沧区金水路187号，统一社会信用代码9137021359902987XU。

法定代表人：刘存业，职务执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李前进，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯雨，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛建工集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路19号，统一社会信用代码91370200264715472W。

法定代表人：韩广涛，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘明义，山东涵清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：毕可飞，男，1971年8月22日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：刘明义，山东涵清律师事务所律师。

上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司因与被上诉人青岛上流建设发展有限公司（以下简称：上流建设公司）、被上诉人青岛建工集团有限公司（以下简称：建工公司）、被上诉人毕可飞建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2022）鲁0213民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛欧克斯保温装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用及其他一切费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一审中提交了7张计760万元的发票，该部分事实一审法院判决书中没有给与认定，裁判说理时又予忽略，系事实认定错误。上诉人在一审中提交了向青岛建工开具的案涉工程款发票7张计760万元，发票载明了“青岛上流商务中心外墙保温工程、青岛上流商务中心工程、青岛上流商务中心13个楼外墙保温工程”，青岛上流商务中心工程ＡＢＣＤ区外墙保温工程的合同价格为580万元，上诉人已经向青岛建工集团出具了760万元保温工程款发票，包括了涉案地下室工程的造价款。从发票金额即可印证上诉人对案涉地下车库工程实际施工的事实，一审法院裁判说理时忽略该事实，系事实认定错误，案涉地下车库保温工程确由上诉人实际施工。且由青岛二十二世纪不动产代理有限公司2018年10月26日出具的《测绘证明》是在（2017）鲁0213民初3085号案中，由李沧法院委托的，上诉人和建工集团共同在现场质证确认的证据，其显示了青岛上流商务中心工程ＡＢＣＤ区保温工程施工总面积共计63159.18㎡，其中外墙保温工程的面积为53644.88㎡，本案地下车库顶棚保温施工面积为9514.3㎡远小于外墙保温工程的53644.88㎡且与外墙保温工程属于同一施工内容，在外墙保温工程为上诉人施工的情况下，青岛建工当庭称地下室保温工程系他人施工，庭后书面补正由建工自己施工，与常理也不符，青岛建工应当提供证据进行反证由其施工。二、一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条认定“证人与原告存在雇用关系，有一定程度的经济利益往来，应当具有利害关系”系法律适用错误。证人黄某1、黄某2与上诉人之间不存在法律意义上的亲属或其他密切关系，本案中一般的工作关系不应当被认为具有法律意义上的利害关系。退一步说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项强调的是不能单独作为认定案件事实的依据，该证言结合上诉人在本案中提交的其他证据与（2017）鲁0213民初3085号中上诉人对外墙保温工程施工的事实，上诉人对于待证事实已经达到高度盖然性标准，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款之规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故上诉人已经举证证明了实际施工的事实。三、一审法院证明责任分配错误，适用法律错误。上诉人虽然没有地下车库保温工程施工的合同，但结合一审中提交的证人黄某1、黄某2的证言及7张工程款发票和具有法律效力的由青岛二十二世纪不动产代理有限公司2018年10月26日出具的《测绘证明》、发货材料单等证据，上诉人对案涉工程实际施工的事实已经达到高度盖然性标准，此时应分配相应的举证责任给被上诉人青岛建工来保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡，故应由青岛建工举证地下车库保温工程系其他人施工，且青岛建工在案涉保温工程中属于发包方，更容易对其主张进行举证，也不会因此加重青岛建工的举证责任。故一审法院举证责任分配不均，系法律适用错误，换一种说法，实际施工人没有施工合同进行实际施工，法院以实际施工人的证人有利害关系来驳回诉请，是没有道理的，也不符合法律的规定。综上，一审法院没有认定上诉人提交的7张发票证据和已经具有法律效力的由青岛二十二世纪不动产代理有限公司2018年10月26日出具的《测绘证明》，且未综合全案证据作出合理的证明责任分配，系事实认定与法律适用错误，现依法上诉望判如所请。

上流建设辩称：一、欧克斯公司提交的7张发票无法证明其对涉案工程实际施工的事实。发票载明的＂青岛上流商务中心外墙保温工程、青岛上流商务中心工程、青岛上流商务中心13个楼外墙保温工程＂，并未体现涉案地下室及车库顶棚保温工程，不能证明涉案工程系原告实际施工，也不能仅仅凭一方当事人曾经向对方开出发票就认为双方存在实质的交易关系。在缺乏施工合同签订、施工过程、施工结算等其他实质性证据的佐证下,不能认定欧克斯公司对案涉地下车库工程实际施工的事实。同理，《测绘证明》也无法证明涉案工程系欧克斯公司实际施工。二、黄某1、黄某2的证人证言不应予以采信。在欧克斯公司提交的证据六证人出庭作证笔录中，证人黄某1、黄某2已自认与欧克斯公司存在劳动合同关系，因此一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第九十条第三款的规定，不予采信黄某1、黄某2的证人证言符合法律规定。三、欧克斯公司提交的证据无法证明其对案涉工程进行施工。欧克斯公司提交的相关证据均无法印证其对涉案工程进行了施工，也无法形成相对完整的证据链，应当承担举证不能的不利后果。四、上流建设公司无付款义务。欧克斯公司和青岛建工集团并未就涉案工程签订分包合同，并且即便有应付工程款未支付，欧克斯公司也应向青岛建工集团主张工程款。因债权具有相对性，上流建设公司不具有向欧克斯公司支付工程款的义务。实际施工人是《建设工程施工合同解释》所确定的制度概念，在审判实践中针对转包、违法分包、借用资质等签订的建设工程施工合同被确定无效后，将实际完成建设工程的施工人确定为实际施工人。因此，分包合同只有在无效的情况下才存在＂实际施工人＂。即便涉案工程由青岛建工集团分包给欧克斯公司，也并不存在分包合同无效的情形，欧克斯公司不能适用上述司法解释作为实际施工人直接起诉发包人上流建设公司要求发包人支付工程款。欧克斯公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定并不适用于本案情形，属于适用法律错误，欧克斯公司对上流建设公司不具有涉案工程价款的请求权，法院应当驳回欧克斯公司对上流建设公司的起诉。综上，欧克斯公司要求上流建设公司就其所谓工程款承担共同支付义务，没有任何事实和法律依据，请求法院维持一审判决。

建工集团、毕可飞辩称：关于发票的问题，在一审中已经进行了审理，并作出了说明。关于测绘证明，测绘证明是在2017年的案件中是依据于上诉人的申请做的测量，无法证明地下车库是由上诉人进行施工完成的。关于证人证言，证人证言应当出庭接受法庭的质询，他在2017年所做的证言，因为2017年的案件没有对地下车库进行实质性审理，对证人证言的真实性也没有进行过确认，也没有委托合同等能够证明其之间存在劳务关系。关于举证责任，一审法院的举证责任认定是正确的，应当由上诉人来举证证明其对地下车库进行过施工。综上，应驳回上诉，维持原判。

青岛欧克斯保温装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令三被告共同向原告支付工程款602122.3元。2、请求判令三被告共同向原告支付以602122.3元为基数，自2017年4月25日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款的基准利率计算的利息，自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。3、本案的诉讼费用及其他一切费用由三被告承担。

一审法院认定事实如下：

2015年5月1日，原告欧克斯公司与被告青岛建工签订《工程施工分（承）包合同书》，约定原告承包被告位于青岛市李沧区××路××号青岛上流商务中心ＢＤ区13个楼外墙保温工程，承包范围该工程所有材料采购、施工、保修及发包人要求的与工程相关的其他工作。开工日期2015年8月25日，竣工日期2015年10月15日。关于工程价款，双方所签合同约定，工程造价暂定230万元，采用固定综合单价形式，工程量暂定，此固定综合单价包括除外脚手架使用费以外的所有费用。合同所附《分部分项工程清单与计价表》载明：石材外墙保温隔热墙面（岩棉板保温）综合单价为130元／平方米；涂料外墙保温隔热墙面（聚苯板保温）综合单价为98元／平方米。

合同签订后，原告进行涉案工程的施工。涉案工程A区、B区、D区工程于2017年4月25日经竣工验收合格。原告为被告建工公司开具了760万元的发票。

被告建工公司、毕可飞提交的2015年8月11日的隐蔽工程验收记录显示工程名称为青岛上流商务中心C区1号楼隐检部位车库顶棚落款处施工单位技术负责人为被告建工公司工作人员李伟波签字。

原告于2017年起诉被告建工公司要求支付涉案工程款，（2017）鲁0213民初3085号判决认为原告与被告建工公司之间未对涉案工程项目的地下室顶板保温工程施工签订书面合同，且该争议与该案诉争的外墙保温工程非同一合同关系，在该案不予合并审理，该判决对合同约定的外墙保温部分进行了判决，后原告上诉经中级人民法院判决维持一审原判。原告向检察机关申请启动审判监督程序，山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉，省高院作出（2021）鲁民抗167号裁定书裁定提审该案，并中止原判执行。

2019年5月24日，（2017）鲁0213民初3085号案件庭审中，原告方证人黄某1称我参与了上流社区保温工程的施工，做了Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四个区的外墙保温、地下室保温工作，我是包工头。地下室保温是指地下车库负一层顶板，施工工序为先粘板，再打钉，再挂网，然后把网格布压在保温板上面，最后用罩面加沙丁刮一下，保温板材质是4公分厚的岩棉，地下车库的施工工序和外墙保温的区别为保温材料不一样，岩棉是Ａ1级，苯板是Ｂ2级，其他工序都一样。我受原告欧克斯公司雇佣，由原告公司支付劳务费，双方有雇佣合同，是书面合同。原告方证人黄某2称证人黄某2出庭作证称，我参与了青岛上流社区Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四个区外墙保温和负一层岩棉保温工程，负一层岩棉保温的施工程序为：先贴岩棉板，再打钉，再抹灰挂网，沙浆扫平，最后沙浆造面。我参与具体施工，负一层和外墙保温的工序都一样，外墙保温用的材料是颗粒板（苯板），负一层用的材料是4公分厚的岩棉；我受雇于欧克斯公司，全称我记不清，我和原告公司有合同，给原告公司工作了两年，从2014年至2015年；我的劳务费是代班黄某1发给我的；确认外墙保温和地下车库的施工除了材质不同，施工工序是一样的；我干了Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四个区外墙保温和负一层岩棉保温工程，没有书面证据。

一审法院认为，本案争议的焦点为对青岛市李沧区××路××号青岛上流商务中心ＢＤ区地下室及车库顶棚保温工程是否由原告施工的事实认定问题。原告称根据（2017）鲁0213民初3085号中证人黄某1、黄某2的证言及隐蔽工程验收记录四份可以证实由其进行上述工程的施工。《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第九十条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（三）与一方当事人有利害关系陈述的证言。证人黄某1、黄某2证实其系原告所雇用，为原告进行了涉案工程的施工。证人与原告存在雇用关系，有一定程度的经济利益往来，应当具有利害关系。因此两位证人证言不能作为单独认定案件事实的依据。另，原告提交的其他证据也未能体现对该部分进行了施工及修复，被告对原告施工的事实亦不认可，故原告除上述证据外再无其他证据佐证证人证言的效力，应当视为举证不能，无法证实其对ＢＤ区地下室及车库顶棚保温进行施工的相关事实。对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，不予支持。据此判决：驳回青岛欧克斯保温装饰工程有限公司对被告青岛上流建设发展有限公司、青岛建工集团有限公司、毕可飞的诉讼请求。本案案件受理费9821元（原告已预交），减半收取4910.5元，由原告青岛欧克斯保温装饰有限公司负担。退给原告4910.5元。

二审审理期间，青岛欧克斯保温装饰工程有限公司提交如下证据：

证据一，《青岛泰昊工程测试有限公司保温材料检测报告》复印件十张、《青岛市建筑工程质量检测中心有限公司检测报告》复印件两页、青岛市建设工程竣工验收备案表复印件一页。证明事项：案涉地下室车库工程系上诉人施工，案涉地下室工程上使用的保温材料由青岛欧克斯新型建材有限公司及山东欧克斯岩棉制造有限公司生产，由上诉人在案涉地下室工程施工并提供以上材料。以上证据来自李沧区人民法院（2017）鲁0213民初3085号一案卷宗2、14-24页、33页，且在该案庭审证据交换中，被告青岛建工对真实性无异议。

上流建设提交书面质证意见：

建工集团、毕可飞提交书面质证意见：

本院对该证据的真实性予以确认。

证据二，《建筑工程项目承包协议书》一份、付款收据三张。证明事项：证明上诉人对ＡＣ、ＢＤ区地下一层岩棉板保温工程进行施工，且上诉人已经就地下室保温工程的人工劳务费付款完毕，与李沧区人民法院（2017）鲁0203民初3085号一案中的黄某1庭审证词一致。

上流建设提交书面质证意见：

建工集团、毕可飞提交书面质证意见：

对该证据的认证意见在本院认为中予以综合评述。

证据三，山东省高级人民法院（2021）鲁民再542号民事判决书网络打印件一份。证明事项：上诉人作为实际施工人，对青岛上流商务中心A、B、C、D四个区的外墙保温工程、屋面保温、地下室车库顶棚保温实际施工。山东省高院已经认定"该工程的AC区与BD区的聚苯板保温单价以98元/㎡计算，关于负一层地下室顶板保温工程，欧克斯公司可另行主张。"故本案岩棉板施工的单价应以载明聚苯板单价为98元/㎡的合同为准，即本案地下室工程使用材料为岩棉板保温，单价应为130元/㎡。

上流建设提交书面质证意见：

建工集团、毕可飞提交书面质证意见：

本院对该证据的真实性予以确认。

二审经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。

本院认为，当事人对案涉地下室及车库顶棚保温工程已经验收合格并交付使用的事实均无异议。其争议的焦点问题是该保温工程是否系由上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司施工完成。对此，本院认为，案涉工程所属的青岛上流商务中心工程面积达53644.88㎡外墙保温工程是基于《工程施工分（承）包合同书》，由上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司施工完成的。由此可见，上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司作为具有相应资质的保温装饰企业，对施工合同之于施工工程的重要性是审慎和重视的。案涉BD区和另案AC区地下室及车库顶棚保温工程合计面积达9514.3㎡，上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司主张该也是由其施工完成，但却没有签订相应的工程施工合同，这不但与其上述审慎的态度不符，也与一般常理相违背。在既没有工程施工合同，也没有工程施工档案和相关施工资料的情况下，其仅凭其他案件中的证人证言和部分超上述外墙保温合同金额的发票，证明其完成案涉工程施工的事实成立，证据显然不足。相反，上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司一审提交的隐蔽工程验收记录显示的施工人恰恰是被上诉人建工公司，四份验收单施工人一栏中只有被上诉人建工公司工作人员的签字，而不是上诉人方工作人员的签字及确认。故原判没有采信青岛欧克斯保温装饰工程有限公司的诉讼理由，并判决驳回其诉讼请求，理由是充分的。

综上所述，青岛欧克斯保温装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9821元，由上诉人青岛欧克斯保温装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　高中日

二〇二二年六月二十四日

法官助理　　王　璐

书 记 员　　胡浩东