陕西华王科技发展有限责任公司与陕西建翔万兴实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省咸阳市秦都区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0402民初5635号 原告：陕西华王科技发展有限责任公司（以下简称华王公司）。 委托诉讼代理人：***，系咸阳市第二法律服务所法律工作者。 被告：陕西建翔万兴实业有限公司（以下简称建翔公司）。 委托诉讼代理人：**，系陕西玖标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**财，系陕西丰瑞律师事务所律师。 第三人：陕西**实业有限公司（以下简称**公司） 。 委托诉讼代理人：***，男，汉族。 原告华王公司与被告建翔公司、第三人**公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了此案，原、被告及第三人各自委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、判令被告清偿拖欠工程款11237843.5元及利息（按照合同约定从应给付款项之日起至给付完毕的利息）约432657元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由： 一、合同约定了相关权利义务。 经原、被告于2018年3月18日签订的《消防工程承包合同》约定：原告承包被告建设的位于咸阳市XX街XX村的中国西部国际商贸城A、B标段消防工程。承包方式：包工包料、保质量、包进度、包风险、包安全、***施工、包验收。承包范围：依据施工图范围（A区及B区剩余工程）室内自喷系统、消火栓系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、气体灭火系统、水泵房、防火门监控、消防电源等消防工程的安装调试、包含承包范围内和总包方与消防有关的检测及以上工程施工范围内的清洁和清理工作并组织消防验收工作等。工程暂估价七百万元人民币，最终以实际结算为准。建筑面积为53548.23平方米。工程开工以甲方通知为准，2019年4月20日前竣工（B区为4月20日，A区为6月15日）；遇特殊情况，经甲方现场经理、监理工程师代表签字确认后，工期作相***，并以书面形式确定顺延期限。工程合同价款、付款与结算1.乙方垫资到预算价的50％后开始付款。2.每月按当月已完工程量，支付70％的进度款。3.工程完工初验合格后支付至预算总价的70％。4.乙方将办妥的消防工程验收手续交于甲方后（验收指的是消防部门验收并拿到合格报告），甲方支付乙方至工程总价的97％，留下合同总价的3％，做为质保金。5.结算依据：按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建设工程工程量清单计价规范》（2013）；《陕西省安装工程价目表》（2009）执行。材料价格由甲方认质认价。人工费按照陕建发【2018】2019号文件执行。增值税及附加税按照【2018】84号文件执行。6.质保金自验收合格并受到消防部门的验收报告之日起计，为两年，期满壹个月内一次付清，质保金不计利息。7.所有单据（变更，材料入库验收单），以项目经理签字认可的为准。8.工程竣工验收合格后，如有设计变更需增、减工程量或现场签证部分，乙方提出工程结算及有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30日内审查完毕，如果到期后未提出异议，双方签字确认。 二、原告履行并完成《消防工程承包合同》约定的全部义务。 2019年3月20日，按照被告的通知，原告组织的施工队进场施工；并向被告提供了材料品牌价格确认表。经被告签字认可。施工过程中原告严格按照《消防工程承包合同》约定及消防部门和监理单位的要求，按照涉案图纸认证细致的完成了全部工程。该工程已于2020年11月4日，经消防主管部门验收合格，并交付使用，被告已经开始出售案涉房屋。原告已于2021年1月4日向被告提交了《中国西部咸阳国际商贸城消防及通风工程（A、B区）工程决算总价》。被告收到后未提出异议。原告完成的工程总价款为12037843.5元。 三、被告违约的事实及应承担的违约责任。 按照合同约定：1.乙方垫资到预算价的50％后开始付款。2.每月按当月已完工程量，支付70％的进度款。3.工程完工初验合格后支付至预算总价的70％。4.乙方将办妥的消防工程验收手续交于甲方后（验收指的是消防部门验收并拿到合格报告），甲方支付乙方至工程总价的97％，留下合同总价的3％，做为质保金。被告未按照合同约定支付工程款。施工中被告仅付给原告工程款800000元。尚欠原告工程款11237843.5元，应立即给付。被告逾期支付工程进度款的行为已构成根本违约，应支付拖欠工程款利息，利息按照合同约定及法律规定，从欠款之日起至款付清之日止。 综上所述，被告拖欠原告工程款的行为违反合同约定，已构成根本违约，原告为维护自身的合法权益，依据《消防工程承包合同》第十条约定及《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法典》的相关规定向贵院提起诉讼，诉讼请求如前，请依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称：一、原告在起诉状中的陈述与事实不符。 （一）、原告施工中途自行退场，并未完成全部施工项目，其陈述与事实不符。原告于2019年3月20日进场施工后，在未完成施工项目且未通知并征得答辩人同意的情况下，从2019年7月开始陆续撤走施工人员，2019年8月11日撤走其全部施工人员，自行退场。原告撤离后，其未完成的A、B区施工项目全部由C、D区段的承包人**公司完成，因此，原告在起诉状中所称的“履行并完成《消防工程承包合同》约定的全部义务”违背了本案的基本事实。 （二）、原告从未向答辩人提交过工程决算书，其陈述与事实不符。原告在起诉状中称：“其于2021年1月4日向被告提交了《中国西部咸阳国际商贸城消防及通风工程（A、B区）工程决算总价》，被告收到后未提出异议”，答辩人从未收到过原告所称的《工程决算总价》，请原告向法庭出示其向答辩人提交《工程决算总价》的证据。 二、原告的诉讼请求不成立，应当依法予以驳回。 （一）、原告要求答辩人“清偿拖欠的工程款11237843.5元”的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 1、工程款未结算，合同约定的支付工程款条件不成就，原告要求“清偿拖欠工程款”的请求不成立。《消防工程承包合同》（以下简称合同）第4.3条约定：“工程完工初验合格后支付至预算总价的70％”；第4.4条约定：“乙方将办妥的消防工程验收手续交于甲方后……甲方支付乙方至工程总价的97％……”。由于原告在未完成施工时自行离场，原告未参与工程初验，也未按照约定将“办妥的消防工程验收手续交于甲方”，消防工程验收手续最终是以案外人陕西智澜时空建设工程有限公司的名义完成的，因此，合同第4.3条、第4.4条的约定不适用本案。 本案只能按照合同第4.8条约定的：“工程竣工验收合格后，如有设计变更需增、减工程量或现场签证部分，乙方提出工程结算及有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30天内审查完毕，如果到期后未提出异议，双方签字确认”结算工程款。 按照合同第4.8条的约定，支付工程款的前提条件是先由原告“提出工程结算及有关资料”，交答辩人审查，“到期后未提出异议”，“双方签字确认”。本案，原告未向答辩人“提出工程结算及有关资料”，答辩人无法进行审查，合同约定的结算尚未开始，工程款数额尚不确定，“拖欠”、“清偿”无从谈起，原告的该项请求不成立。 2、原告在仅完成A、B区部分施工项目后就自行退场，导致工程竣工时间推迟了近一年半时间，在工程款数额不确定时，答辩人无法进行清偿。合同第2.1条约定：“工程开工以甲方通知为准，2019年4月20日前竣工（B区为4月20日，A区为6月15日）”；第九条“（二）乙方的责任与义务”第10条约定：“因乙方原因造成的工期延误，乙方向甲方缴纳合同价1％/天的违约金”。因此，本案不仅涉及原告自行退场后案外人**公司完成A、B区剩余工程量的数额，还涉及因原告自行离场造成的工期延误损失，在双方未结算时，答辩人无法向原告进行清偿。 （二）、原告要求答辩人向其支付利息的请求不成立。 由于双方未结算，工程款数额尚不明确，答辩人向原告给付款项的时间不确定，答辩人不构成违约，因此，原告要求答辩人支付利息的请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 三、原告中途自行退场的行为构成根本性违约，答辩人对此保留诉权。 原告在未事先通知并征得答辩人同意的情况下，自行退场的行为构成了根本性违约，给答辩人造成了巨大的损失，答辩人对此保留依法追究原告违约的权利。 综上，原告严重违反合同约定，构成根本性违约；原告未提交结算资料，双方未就工程款进行结算，在工程款数额不确定时，原告要求清偿并承担利息的诉讼请求不成立，请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告围绕诉讼请求提举如下证据： 1、消防工程承包合同。证明合同系双方真实意思表示，依法成立，不违反相关法律规定，应为有效合同，对合同双方当事人均具有法律约束力；被告开发的中国西部国际商贸城A、B段消防工程承包给原告施工建设。合同对承包方式、承包范围、合同价款、付款与结算、消防验收、材料设备供应、工程质量和检查验收、双方责任及义务、争议的解决方式等进行了约定。 2、建设工程消防设计备案凭证复印件、开工/复工报审表复印件、开工报告各一份。证明案涉工程经过消防备案，原告向监理单位提交开工报告，监理单位同意开发并发送开工报告，同意开工。开工日期为2019年3月18日，原告进入施工工地进行施工。 3、材料品牌价格确认表14份。证明原告按照合同约定使用合格的品牌材料，经被告及监理单位验收，并确定价格及产品质量合格后，原告使用上述材料进行施工，原告履行合同，运送施工材料到场施工的事实依据，原告提供的材料质量合格、符合合同约定及被告的要求，双方对材料的价格无异议。 4、工作联系单6份、施工图纸3张。证明在施工中原告与被告及监理单位就相关工程修改、增加等业务进行联系，并提出相应方案，经被告及监理单位确认后原告进行施工；原告履行合同进行施工的事实，被告及监理单位确认施工中变更增加部分施工工程量，已经过原、被告及监理单位确认，修改、变更、增加的工程量应计入工程结算的总价款内。 5、建设工程消防验收备案抽（复）**知书复印件。证明2020年11月4日，咸阳市秦都区住房和城乡建设局下发《建设工程消防验收按抽（复）**知书》，案涉消防工程经验收合格，工程已经经过整体验收并交付被告，被告已经开始出售案涉房屋，原告按照合同约定履行完毕合同约定的义务，被告应向原告支付合同约定及增加、变更的所有工程款。 6、业务回单（收款）2张。证明被告于2019年6月12日支付原告工程款10万元；2019年7月30日支付原告工程款70万元，根据合同约定并结合其他依据证明被告未按照合同约定付款，被告已构成合同违约，依法承担违约责任，原告请求支付利息的事实依据。 7、都邦财险公司保险单1份、发票1张、保全执行裁定书1份。证明本案诉讼中，原告进行诉讼财产保全支付的保全担保费用23400元，依照相关法律规定及被告违约事实，该费用应由被告承担。 8、中国西部咸阳国际商贸城消防及通风工程（A、B）区工程决算总价。证明按照合同约定结合施工中变更的工程计算，原告完成工程总价为12037843.5元，被告已经支付800000万，应付原告工程款11237843.5元。并以11237843.5元为基数按照同业银行贷款市场报价率计算违约金。 被告质证认为:1、合同日期不认可，内容认可，合同日期应该是2019年3月18日，证明目的不认可，合同内容可以看出原告存在违约行为。 2、真实性认可，备案凭证与原告无关，2018年7月12日双方不存在合同关系，该组证据不能证明与原告有什么关系，开工/复工报审表系复印件对其真实性不认可，开工报告真实性认可。 3、真实性认可。 4、真实性认可，该组证据只能证明原告在2019年7月之前进行施工的事实，工作联系单可以证明原告存在工程逾期的违约行为。 5、真实性认可，***与原告无关，2019年8月原告已经撤出工地，由**公司施工，该***是**公司给我司交的。 6、真实性认可，证明目的不认可。 7、真实性认可，证明目的不认可，原告没有完成工程，与我公司无关。 8、不认可，我司一直没有收到，形式上不符合规定，没有公司公章。 被告提举如下证据： 1、消防工程承包合同。证明合同约定的双方权利义务；结合其他证据，原告未履行合同约定的全部义务。 2、建翔万兴向华王公司付款明细、支付凭证。证明建翔公司于2019年6月12日向原告支付80万元的进度款。 3、监理工程师通知单（2019年4月21日）、消防专题会议纪要（2019年4月30日）、ABCD区消防工程施工情况统计（2019年6月15日）、发文簿。证明结合证据一《消防工程承包合同》第二条“工期”的约定，原告存在一再延误工期的违约行为。 4、监理日志、监理例会纪要2份及签到表、监理例会纪要及签到表。证明原告于2019年8月11日在未完成施工项目的情况下，撤走全部施工人员，中途退场，构成根本性违约；原先承包的A、B区施工任务由C、D区承包方**公司完成；原告离场后，再未参与监理例会及项目施工；**系**公司人员。 5、建设工程消防验收备案抽（复）**知书、消防工程疫情复工方案书。证明案涉工程因原告提前退场直到2020年11月4日才通过消防验收，原告未参与消防验收；***系**公司高层管理人员。 6、消防工程承包合同（**公司）、建翔公司向案外人**公司（***）支付工程款明细、支付凭据。证明案涉工C、D区由**公司承包，此系A、B区交由**公司完成施工的原因；原告退场后，由于A、B区剩余施工任务由**公司完成，建翔公司向**公司支付了2162.69万元的工程款（该款项包含A、B区部分工程款项，因未结算，款项中到底有A、B区多少款项，尚不确定）。 原告质证认为： 1、真实性认可，证明目的不认可，合同是确定双方权利义务的约定文书，签订日期是改动过的，庭后在核实下。 2、真实性认可，证明目的不认可，结合被告与**公司的合同及支付款项时间，可以看出被告严重违约，没有按照合同约定支付款项，可以证明被告严重违约，且违约在先。 3、有***的签字的证据认可，其余证据均不认可，该组证据不能看出原告延误工期。 4、真实性、合法性、关联性均不认可，原告撤场时间是2020年10月。 5、真实性认可，委托***进行消防验收，该组证据否定了被告称原告延期交工的说法。 6、真实性认可，证明目的不认可，被告没有把A、B区的工程交给C、D区，该组证据不能证明**公司对A、B区进行了施工。 经咸阳市中级人民法院委托，陕西中房建设工程监理造价有限公司出具鉴定意见书，认定案涉标的11833362元。 原告对鉴定意见质证认为:无异议，鉴定结论客观真实，认可鉴定结论的意见。 被告质证认为：不认可鉴定意见，鉴定意见书违反了合同约定，合同4.8条约定工程竣工验收合格后有设计变更，1.6条约定工程暂估价为700万元，工程价款应该是固定总价700万元加上增量部分价款。合同1.4条约定工程范围为剩余工程，鉴定结论中的工程量有中铁湘建干的量，中铁湘建先干的消防工程，后华王公司才接手的消防工程。 第三人认可鉴定结论。 经综合评议：原告所举证据1-7，被告所举证据1、2、5、6，当事人对真实性无异议，本院对真实性予以认定；原告所举证据8系其单方出具，本院不予认定；被告所举证据3、4，经本院对其形式审查，对其真实性予以认定。中房建设工程监理造价有限公司出具鉴定意见书，本院予以采信。 经审理查明：2018年3月18日签订《消防工程承包合同》约定：原告承包被告建设的位于咸阳市XX街XX村的中国西部国际商贸城A、B标段消防工程。承包方式：包工包料、保质量、包进度、包风险、包安全、***施工、包验收。承包范围：依据施工图范围（A区及B区剩余工程）室内自喷系统、消火栓系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、气体灭火系统、水泵房、防火门监控、消防电源等消防工程的安装调试、包含承包范围内和总包方与消防有关的检测及以上工程施工范围内的清洁和清理工作并组织消防验收工作等。工程暂估价七百万元人民币，最终以实际结算为准。建筑面积为53548.23平方米。工程开工以甲方通知为准，2019年4月20日前竣工（B区为4月20日，A区为6月15日）；遇特殊情况，经甲方现场经理、监理工程师代表签字确认后，工期作相***，并以书面形式确定顺延期限。工程合同价款、付款与结算1.乙方垫资到预算价的50％后开始付款。2.每月按当月已完工程量，支付70％的进度款。3.工程完工初验合格后支付至预算总价的70％。4.乙方将办妥的消防工程验收手续交于甲方后（验收指的是消防部门验收并拿到合格报告），甲方支付乙方至工程总价的97％，留下合同总价的3％，做为质保金。5.结算依据：按照《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《陕西省建设工程工程量清单计价规范》（2013）；《陕西省安装工程价目表》（2009）执行。材料价格由甲方认质认价。人工费按照陕建发【2018】2019号文件执行。增值税及附加税按照【2018】84号文件执行。6.质保金自验收合格并收到消防部门的验收报告之日起计，为两年，期满壹个月内一次付清，质保金不计利息。7.所有单据（变更，材料入库验收单），以项目经理签字认可的为准。8.工程竣工验收合格后，如有设计变更需增、减工程量或现场签证部分，乙方提出工程结算及有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料30日内审查完毕，如果到期后未提出异议，双方签字确认。 2019年3月20日，按照被告的通知，原告组织的施工队进场施工并向被告提供了材料品牌价格确认表，经被告签字认可。案涉工程竣工后于2020年11月4日经消防主管部门验收合格。 2019年6月12日，被告向原告支付工程款80万元。庭审中，第三人**公司称案涉A、B标段工程系原告施工，第三人没有干过A、B标段。 经咸阳市中级人民法院委托，陕西中房建设工程监理造价有限公司出具鉴定意见书，认定案涉标的11833362元。 本院认为，原、被告签订《消防工程承包合同》，该合同系双方真实意思表示，合法有效。原告施工的中国西部国际商贸城A、B标段消防工程造价经鉴定为11833362元，扣除被告已支付80万元，**11033362元需由被告支付。被告辩称案涉工程中途换由第三人施工，第三人予以否认并称相关工程由原告完成，鉴于案涉AB标段工程款未经当事人结算，结合原告举证及第三人确认，案涉工程款应由被告向原告支付。案涉工程2020年11月4日经消防验收合格，被告应支付按照合同约定工程款至总价款的97%即11478361.14元，扣除已付80万元，当日应付10678361.14元，自该日起，被告应按同期贷款市场报价利率即年利率3.85%支付利息至实际清偿之日。至判决时止，合同约定质保期限已满，质保金355000.86元（11833362元×3%）应支付原告。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，判决如下： 一、被告陕西建翔万兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陕西华王科技发展有限责任公司工程款10678361.14元，并以10678361.14元为基数，自2000年11月4日起按同期贷款市场报价利率即年利率3.85%支付利息至实际清偿之日。 二、被告陕西建翔万兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陕西华王科技发展有限责任公司质保金355000.86元。 三、驳回原告陕西华王科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。 如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费91822元，由原告负担4367元，被告负担87455元；保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　魏岁利 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十二日 书　记　员　　*** 1