济源泰宏置业有限公司、河南某某新能源制冷工业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终324号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：济源泰宏置业有限公司，住所地：济源市愚公路88号。

法定代表人：聂小丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人:吴小飞,该公司工作人员。

委托诉讼代理人:李海伟,河南九威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河南**新能源制冷工业有限公司，住所地：济源市高新技术产业集聚区6号。

法定代表人：郭党生，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王行智、郭凯霞,河南剑光律师事务所律师。

上诉人济源泰宏置业有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人河南**新能源制冷工业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初7210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰宏公司上诉请求：一、请求依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7210号民事判决书的内容，依法改判支持泰宏公司的一审诉讼请求，驳回**公司的一审反诉请求；二、本案的一二审费用由**公司承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回泰宏公司的一审诉讼请求错误。1、泰宏公司请求**公司继续履行《建设工程施工协议书》干完剩余工程，应当予以支持。泰宏公司与**公司签订《建设工程施工协议书》后，虽然泰宏公司启动空调设备，但是该工程未施工完毕是事实，在该《建设工程施工协议书》既没有解除也没有被确认无效的情况下，该协议书合法有效，**公司应当履行该协议书的内容。一审法院仅以泰宏公司未提供通知**公司继续施工的证据以及近五年未通知**公司继续施工，认定合同已经终止，显然错误。2、泰宏公司要求**公司支付逾期竣工违约金，应当予以支持。根据双方签订的《建设工程施工协议书》第三部分合同专用条款第三条第8款8.1项，双方约定了工期顺延的其他情况：对工期造成影响的设计变更以及经监理人与发包人代表确认的情况；由于《通用条款》13.1（5）原因造成的工期延误；由于不可抗力而影响工程施工的；以上各种情况均需经发包方与监理方批准方能顺延工程。本案中，**公司延迟竣工的事实客观存在，其逾期竣工并未经发包方与监理方批准，不属于可以工程顺延的情况，应当根据协议书约定的违约条款向泰宏公司支付逾期竣工违约金。在**公司未提供任何经发包方与监理方批准的顺延证据的情况下，一审法院根据签证认定工期延长经过双方同意进而不予支持违约金，与双方对工期顺延的约定明显不符，显然错误。3、泰宏公司要求**公司赔偿因施工质量问题造成的损失1015031元，应当予以支持。根据《建设工程施工协议书》附件3：工程质量保证书第二条第4款规定空调主机保修期5年。泰宏公司虽然已经使用了**公司的空调，但是从**公司提供的售后服务单上也可以看出**公司的施工的确存在问题。保修期内，出现质量问题**公司应当承担维修或者更换的义务，但是**公司未履行该义务。泰宏公司为避免扩大损失另找他人进行维修，维修费用为1015031元，该费用**公司应当向泰宏公司进行支付。二、一审法院认为泰宏公司应当向**公司支付工程款错误。1、一审法院据以认定泰宏公司应当支付工程款的主要依据是一份《济源泰宏置业有限公司对外付款审批单》，但建设工程纠纷案件有其特殊性，该审批单形成于2014年7月8日，此时项目尚未全部完成，双方所确认的工程量是对已完工程进行的估算，以此为基础确定进度款付款计划，泰宏公司的审核也明确表明是“进度款”，进度款具有极不准确性，是一种临时性付款，主要满足承包人建设资金的需要，不能作为最终造价结算的依据。因不是要求发包方全额支付工程款，发包方对于工程进度款估算值的审查也不严格，有可能不足也有可能超付，且该审批单上的工程量仅是总数字，明显缺乏基础造价结算依据支撑，以进度款作为结算依据，也与双方合同中“最终价格以实际结算为准，据实结算”的约定不符。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足的应当承担举证不能的不利后果。本案中**公司提出反诉，其据以要求支付工程款的主要依据是临时性的进度款审批单，双方对已完工程既未进行决算又存在争议，不能作为认定案件事实的依据，**公司提出的反诉缺乏必要证据支撑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案双方对工程价款存在争议，应当通过鉴定的方式确定最终价款，一审法院对负有举证责任的当事人具有释明义务，泰宏公司在一审中也向法庭提出应当进行鉴定，但一审法院在**公司提供的证据不足以证明其主张的情况下，未进行释明，也不告知当事人有必要申请鉴定，仅依据临时性的进度款审批单作出的判决必定偏离案件基本事实。综上，请求依法撤销济源市人民法院作出的（2020）豫9001民初7210号民事判决书的内容，依法改判支持泰宏公司的一审诉讼请求，驳回**公司一审反诉请求。

**公司辩称，一、1、本案中,鉴于泰宏公司实际启用工程的情况,并且启用后对售后以及相关维护均有书面意见表示满意,并且在近5年的时间内没有要求继续施工,没有就继续施工向**公司提出任何意见,一审法院认定双方的合同已经实际终止,属于认定正确。2、泰宏公司要求**公司支付逾期竣工违约金不应得到支持,没有事实依据。逾期的责任在泰宏公司,不在**公司,**公司在一审已经提供了证据材料,包括双方在施工过程中形成的变更单、工程通知单等证据材料,可以印证逾期的责任以及变更施工的情况均是应泰宏公司的要求实施的,错误不在**公司。3、泰宏公司要求**公司赔偿因施工质量造成的损失没有事实根据,泰宏公司在实际启用施工工程后,在规定的质保期内,**公司为泰宏公司提供了优质的售后服务,并得到泰宏公司的认可,**公司一审已经提交相关依据。二、一审法院判决泰宏公司向**公司支付工程款是正确的,适用法律正确。双方对工程量并不是估算,根据2014年7月8日双方签字的泰宏公司对外付款审批单的内容显示,根据现场工程部、成本部、监理、施工单位共同确认,共同认价1134.37万元,该内容没有任何估算以及估价等表示,因此泰宏公司该上诉理由不能成立。三、涉案工程不需要进行工程决算,根据一审**公司提供的证据材料,包含2014年7月8日的对外付款审批单,结合**公司在一审提交的经双方签字的竣工验收资料(竣工验收资料由泰宏公司、监理方、施工单位签字认可),可以印证**公司的施工量以及工程价款。根据最高人民法院相关司法解释,双方即使没有工程结算资料,但只要有双方在施工过程中双方签字认可的阶段性工程量单证,人民法院可以据此认定工程价款。综上,泰宏公司的上诉没有事实根据,一审法院判决结果公正,请求驳回上诉,维持原判。

泰宏公司向一审法院起诉请求：一、判令**公司继续履行2012年12月8日其与**公司签订的《建设工程施工协议书》，干完剩余工程；二、判令**公司向其支付逾期竣工违约金220万元（按每逾期一天10000元的标准，自2013年5月31日计算至今，以合同总价的20%为限）；三、判令**公司向其赔偿因施工工程出现质量问题造成的损失1015031元，并判令**公司对质量问题进行维修。

**公司在一审提出反诉请求：判令泰宏公司向其支付剩余工程款301万元，后变更为254.59万元，余款另案主张。

一审法院认定的事实：2012年12月8日，泰宏公司（甲方）与**公司（乙方）签订了《建设工程施工协议书》（GF—1999—0201），包含《协议书》、《通用条款》、《合同专用条款》等，其中《协议书》的主要内容为：1、工程名称：济源泰宏天安广场戴斯大酒店中央空调工程；地点：济源市黄河路与东环路交叉口西北角；工程内容：通风空调系统施工图范围内全部内容。2、工程承包范围：本工程施工图范围内水源热泵中央空调系统设备的采购及安装（含室外管网及打井在内）。3、合同工期：开工2012年12月10日，竣工2013年5月30日。4、合同价款：1100万元，因甲方提供图纸修改变动较大，室内部分最终价格以实际结算为准，据实结算。工程量以实际发生数量为准，单价按投标优惠后单价执行。主要材料若更换品种或主要材料更换品牌，结算时以实际使用材料价进行差价调整。投标预算没有或变更较大的项目，经重新组价后按投标时同比例优惠后单价执行。具体结算方式按专用条款中合同价款及调整办法执行，机房及室外部分总价包干。结算时除重大设计变更外，不再调整合同价款。5、承包人向发包人承诺按照合同的约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。6、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项等。在《合同专用条款》第十项21.2条，约定了违约责任（总工期超过总承包工期20天以上，每超过一天处罚中标人1万元/每天；达不到的应无条件返修，直到达到标准为止；返修造成的费用由承包人承担，给发包人造成损失的，并承担由此给发包人造成的全部损失）。附件3《工程质量保修书》约定了保修范围，质量保证及保修责任等。

协议签订后，**公司开始施工，对施工过程中增加工程量、施工现场情况、图纸修改及下发时间等具体施工中产生的问题，泰宏公司、**公司通过工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单等签证形式予以确认和解决，相关签证由泰宏公司、**公司和监理单位河南省建筑科学研究院有限公司签字确认。其中，在相关签证中，显示以下内容：在2013年4月5日、5月6日、5月25日、6月25日、7月16日、12月22日等多份签证上均有“现场变更”、“由于甲方提供的宴会厅空调图纸时间晚…”、“根据甲方提供的最新一层空调图纸”“根据甲方最新下发的地下室图纸”等字样；在2013年8月《施工现场签证单》中“原图纸为……，甲方下发了编号为2013-5-30的图纸修改通知单……”、2013年11月的《施工现场签证单》中“应甲方要求，我方对以下位置的线盒进行了修改……”、2013年12月19日的《工程施工联系单》中**公司致泰宏公司：“根据甲方最新下发的一二层厨房图纸，我方按要求增加风机盘管及新风排风等空调相关设备……”、2014年4月19日的《工程施工联系单》中**公司致泰宏公司：“根据甲方最新下发的地下室及前台图纸，我方核对后发现有多处需增加供暖制冷新风排风等设备……”等。

泰宏公司从2013年6月17日起开始向**公司支付工程款，庭审中双方认可，截止目前，**公司账上共收到泰宏公司工程款879.24万元。

2014年7月8日，**公司经办人在泰宏公司对外付款审批表申请单位一栏中注明：我方已完成一二层内水系统与风系统；四层屋面送排风立管、空调风机房；风管整栋楼的通风设备风阀、配电、送回风及排风口；地下室、前台、一、二楼厨房等设备安装。按照合同约定，你方应支付工程本期工程款1504158.63元。根据现场工程部、成本部、监理、及施工单位共同确认工程量，共认价1134.37万元，按合同约定应付70%为794.06万元。2014年7月17日，监理部签字；2014年7月18日，工程部意见为工程完成情况属实；2014年9月22日，成本部意见为总进度款应付794万元，本期应付为90.5万元；2014年9月22日，技术部签字；2014年9月23日，副总经理签字同意。

2014年10月1日，泰宏公司在未经工程验收和决算的情况下，单方启用了空调设备。2015年2月4日泰宏公司代付第三方维修费25000元；2016年1月20日，泰宏公司代付第三方维修费36145.5元；该两笔均有**公司出具的委托付款书。2016年4月1日、4月14日、4月27日、5月3日，**公司为泰宏公司提供了售后服务，泰宏公司在**公司的售后服务单上批注非常满意。

一审庭审中，泰宏公司表示，其迫于相关部门指令必须于指定日期试运营，无奈之下启用相关设备，双方并没有协商，此后泰宏公司多次要求**公司履行合同将整个工程施工完毕，但因**公司停产未再施工，目前其没有证据证明通知**公司进行了施工。**公司对此予以否认，认为泰宏公司迫于必须在2014年10月1日前进行试运营压力，经与其协商，3楼和19楼以上的工程暂时不再施工，泰宏公司按照已完成实际工程量付款，其同意泰宏公司在条件允许的情况下通知其就剩余的工程继续施工，但泰宏公司直至起诉也未通知其施工，说明双方的合同已实际终止。

一审法院认为，泰宏公司要求**公司继续履行2012年12月8日双方签订《建设工程施工协议书》，干完剩余工程。**公司辩称，原合同履行的基础市场环境材料价格等各方面均发生变化，原合同约定的各项条款已经实际无法执行，且双方对已实际施工的工程量据实结算，说明双方已经协商终止了合同；如果泰宏公司现在坚决要求履行合同，其同意双方就剩余工程、工期、材料价格及施工方案重新签订新的合同后方可履行。因泰宏公司未对该工程验收，即于2014年10月1日单方启用空调设备，虽然其称此后多次要求**公司履行合同将剩余工程施工完毕，但泰宏公司没有提供通知**公司继续施工的证据。从双方对已施工工程量进行结算，此后泰宏公司对**公司提供的售后服务满意，以及泰宏公司从单方启用空调设备至起诉将近五年时间也未通知**公司继续施工等情况看，双方之间的合同已经终止，**公司的抗辩理由成立，故对泰宏公司的该项诉讼请求不予支持。泰宏公司另要求**公司支付逾期竣工违约金2200000元，**公司辩称，虽然合同约定2013年5月30日交付竣工，但由于泰宏公司的资金问题、增加工程量、图纸延期交付以及交叉施工问题，导致工程没有如期交工，责任在泰宏公司，其不存在违约行为。因案涉工程在施工过程中，确实存在工程量增加、图纸修改及泰宏公司下发图纸延长直至2014年4月19日仍在交付图纸等具体情况，导致工期延长，2013年5月30日之后**公司仍在施工，但泰宏公司、**公司已通过工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单等签证形式予以确认和解决，说明双方对工期延长的原因均非常清楚，可以认定工期延长经过了泰宏公司、**公司的同意而不是**公司单方违约，故泰宏公司要求**公司支付逾期竣工违约金的请求不予支持。对于泰宏公司要求**公司赔偿因**公司施工工程出现质量问题造成的损失1015031元并判令**公司对质量问题进行维修的诉讼请求，**公司不认可存在质量问题，并且**公司提供了空调设备的售后服务，泰宏公司在售后服务单上签署满意；另外，因泰宏公司未对该工程验收就单方启用了空调设备，现又以**公司施工工程出现质量问题要求**公司维修并赔偿1015031元，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故一审法院对泰宏公司的该项诉讼请求不予支持。**公司反诉要求泰宏公司支付剩余工程款254.59万元，因济源泰宏置业有限公司对外付款审批表中双方确认的截止2014年７月８日工程量价款1134.37万元，扣除双方认可已支付的工程款879.24万元，尚有255.13万元未支付，另扣除泰宏公司替**公司代付第三方的维修费25000元、36145.5元，余款2490155.5元；另由于泰宏公司未对该工程经验收就单方启用空调设备，且该款项系双方据实认可的工程量，也与双方合同中约定的“因甲方提供图纸修改变动较大，室内部分最终价格以实际结算为准，据实结算。工程量以实际发生数量为准，单价按投标优惠后单价执行”的约定相符，故对于该实际工程量对应的剩余2490155.5元工程款，泰宏公司应当向**公司支付。对于泰宏公司所称的其中220万元债权已被河南省济源中级人民法院要求协助执行的问题，但该情况并不影响本案对泰宏公司付款义务的确定和履行，且**公司对协助执行的情况也无异议，故泰宏公司应当承担付款义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回济源泰宏置业有限公司的诉讼请求；二、济源泰宏置业有限公司于判决生效后十日内支付河南**新能源制冷工业有限公司工程款2490155.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32520元，由济源泰宏置业有限公司负担；反诉费13583.6元，由济源泰宏置业有限公司负担13286元，河南**新能源制冷工业有限公司负担297.6元。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，一、双方于2012年12月8日签订《建设工程施工协议书》，协议签订后，**公司进行了施工。2014年7月8日，**公司经办人在泰宏公司对外付款审批单申请单位一栏中注明：根据现场工程部、成本部、监理及施工单位共同确认工程量，共认价1134.37万元，按合同约定应付70％为794.06万元。2014年7月17日，监理部签字；2014年7月18日，工程部意见为工程完成情况属实；2014年9月22日，成本部意见为总进度款应付794万元，本期应付为90.5万元；2014年9月22日，技术部工作人员签名；2014年9月23日，副总经理签名。泰宏公司的该份对外付款审批单可以说明双方对**公司已施工工程价款进行了确认。2014年10月1日，泰宏公司在未对该工程进行竣工验收的情况下单方启用空调设备，并且2016年4月1日、4月14日、4月27日、5月3日，**公司向泰宏公司提供了售后服务，泰宏公司在售后服务单上批注非常满意。从双方对已施工工程量价款进行确认，此后泰宏公司对**公司提供的售后服务满意，以及泰宏公司从单方启用空调设备至起诉将近五年时间也未通知**公司继续施工等情况看，双方已经在事实上终止了合同的履行，一审法院未支持泰宏公司要求继续履行合同的请求，并无不当。泰宏公司上诉称，**公司应继续履行《建设工程施工协议书》干完剩余工程，理由不能成立，本院不予采纳。二、双方在合同中虽然约定了竣工日期为2013年5月30日，**公司未在合同约定的竣工日期完成案涉工程，但根据**公司在一审提交的经过双方及监理签名确认的工程联系施工单、工程施工签证单、工程签证单、施工现场签证单、变更工程量确认单，可以看出在施工过程中，存在工程量增加、图纸修改、泰宏公司下发图纸延长直至合同约定的竣工时间后泰宏公司仍在交付图纸的情况，可以说明逾期竣工并非**公司单方违约导致，故泰宏公司要求**公司支付逾期竣工违约金，证据不足，一审判决未予支持泰宏公司要求**公司支付逾期竣工违约金的请求，亦无不当。泰宏公司上诉称，**公司应当支付逾期竣工违约金2200000元，理由不能成立，不予支持。三、2014年10月1日，泰宏公司在未对案涉工程进行竣工验收的情况下单方启用空调设备，并且**公司在2016年4月1日、4月14日、4月27日、5月3日为泰宏公司提供了售后服务，泰宏公司在**公司的售后服务单上批注非常满意，并未提出施工工程存在质量问题要求**公司赔偿，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（一）第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，泰宏公司现以**公司施工工程出现质量问题要求**公司赔偿损失1015031元，没有事实依据和法律依据，故泰宏公司上诉称，**公司应赔偿因施工质量问题造成的损失1015031元，本院不予支持。四、2014年7月8日，**公司经办人在泰宏公司对外付款审批单申请单位一栏中注明：我方已完成一二层内水系统与风系统；四层屋面送排风立管、空调风机房；风管整栋楼的通风设备风阀、配电、送回风及排风口；地下室、前台、一二楼厨房等设备安装。按照合同约定，你方应支付工程本期工程款1504158.63元。根据现场工程部、成本部、监理及施工单位共同确认工程量，共认价1134.37万元，按合同约定应付70％为794.06万元。2014年7月17日，监理部工作人员签字；2014年7月18日，工程部意见为工程完成情况属实；2014年9月22日，成本部意见为总进度款应付794万元，本期应付为90.5万元；2014年9月22日，技术部签字；2014年9月23日，副总经理签字。从该证据来看，泰宏公司工程部签署意见为工程完成情况属实，泰宏公司成本部意见为“总进度款应付794万元，本期应付为90.5万元”；并且一审中泰宏公司还提供了另外的三份对外付款审批单，该三份对外付款审批单只显示当期工程款的数额，均未显示有双方“共认价”的相关内容，而2014年7月8日的审批单上显示有“共同确认工程量，共认价1134.37万元”的内容，而且2014年7月8日之后**公司未再施工；上述事实可以说明，双方在2014年7月8日审批单中据实确认了**公司已施工工程量的价款；并且本案诉讼期间，泰宏公司2020年1月19日向一审法院提交的施工经过说明中陈述“2014年9月23日，本次进度款经副总经理签字后，未送交总经理签字，未移交至原告（泰宏公司），即未完成最终审核确认。但根据审批单上‘根据现场，工程部、成本部、监理及施工单位...共认价1134.37万元’说明：截至2014年7月8日，被告（**公司）共计完成工程量造价1134.37万元，该工程量造价是根据现场现有情况经测量估算的，已经包含被告提出的增加工程量部分”，该施工经过说明中，泰宏公司对审批单上载明的**公司已施工工程量价款为1134.37万元，并未提出反对意见；因此泰宏公司的该份对外付款审批单可以作为认定**公司已施工工程价款的依据，故**公司以该对外付款审批单确认的已施工工程价款为依据主张权利，应当予以支持。泰宏公司对外付款审批单中双方确认截止2014年7月8日工程量价款1134.37万元，扣除泰宏公司已支付的工程款879.24万元，尚有255.13万元未支付，**公司主张254.59万元，扣除泰宏公司为**公司代付第三方的维修费25000元、36145.5元，余款2484754.5元未付，一审法院判决泰宏公司支付2484754.5元工程款，并无不当。泰宏公司上诉称，一审判决认定泰宏公司应当向**公司支付工程款错误，理由不能成立，本院不予支持。五、2021年8月19日，泰宏公司向本院提交鉴定申请书，申请对**公司负责施工的工程量进行鉴定。2014年7月8日的泰宏公司对外付款审批单上显示有“共同确认工程量，共认价1134.37万元”的内容，**公司加盖印章，监理部工作人员和泰宏公司工程部、成本部、技术部工作人员及副总经理在该审批单中签名，从内容看，双方据实确认了**公司已施工工程量的价款，该审批单可以客观反映**公司实际施工的工程价款，故应认为**公司已举示证据证明其实际完成的工程量的价款，泰宏公司对此有异议，应当举示相反的证据予以否认。泰宏公司没有充分证据证明对外付款审批单上记载的工程价款不属实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，对泰宏公司的该鉴定申请不予准许。

综上所述，泰宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45806元，由济源泰宏置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄秋坪

审判员　　邓　燕

审判员　　谢高锋

二〇二一年八月二十三日

书记员　　张二鑫