武汉菲凡士建材有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁16民终1279号

上诉人（原审被告）：武汉菲凡士建材有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关凤大道2号当代国际花园总部基地6栋C座2单元2层02号，统一社会信用代码：914201007518368454。

法定代表人：刘红生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉慧军，湖北创智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月28日生，汉族，居民，住淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西王药业有限公司，住所地邹平西王工业园，统一社会信用代码：91371626756374360N。

法定代表人：杨荣玉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨凤友，该公司员工。

上诉人武汉菲凡士建材有限公司因与被上诉人***、西王药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2016）鲁1626民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人武汉菲凡士建材有限公司上诉请求：1.撤销2016）鲁1626民初3445号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误；本案剩余工程款712883.54元系由经审计确定的六份合同的应付工程款总额减去已付款项而来，六份合同中含有双方均无争议的上诉人所做部分，且付款系滚动支付，根本无法分清哪部分是上诉人的，哪部分是上诉人之外的。一审判决认定上诉人施工部分西王药业公司已全部支付给上诉人，无任何证据证实，上诉人从未见过该证据，质证过该证据。上诉人所做工程之外的剩余工程，不是由***独立完成。***提供的施工合同施工总量达不到审计书确认的数量，***从始至终均未举证出其完成工程总量的清单、价款，未完成举证责任。上诉人所举证据足以认定剩余工程非***独立完成。一审判决适用法律错误。一审判决突破合同相对性原理支持实际施工人的请求，应在实际施工人全面履行了承包人全部义务的情况下方可，本案并不具备此情形。实际施工人条款系为保护农民工利益而设，本案不存在该情形。本案不存在上诉人怠于主张债权以及面临撤销不能主张债权，必须突破合同相对性原理的情形。***的债权并不优先于上诉人的债权，不存在对其提供优先保护的情形。其债权实现完全可以依正常途径主张。

***辩称，一、一审判决认定事实正。首先，一审中各方均认可西王药业有限公司已支付***工程款234万元、支付武汉菲凡士建材有限公司工程款146.4万元；其次，被上诉人提交的证据可以证实，除去注射糖项目产品仓库二层车间耐磨地坪工程是由武汉菲凡士建材有限公司实际施工外，其余涉案工程全部是由被上诉人实际施工完成；再次，西王药业有限公司的设计报告书已确认注射糖项目产品仓库二层耐磨地坪工程的工程审定价为552445.5元。所以，审计报告书中审定的全部工程款4549383.54元中，只有552445.5元是应向武汉菲凡士建材有限公司支付的工程款，而西王药业有限公司向武汉菲凡士建材有限公司支付的工程款总额也达146.4万元，超过了应付数额，所以一审判决认定上诉人施工部分西王药业有限公司已全部支付给上诉人是正确的。西王药业有限公司的4份审计报告书可以证实，被上诉人主张的实际施工的5份合同已由被上诉人全部施工完毕并已经验收合格。首先，西王药业有限公司4份审计报告书涉及的工程与全部施工合同涉及的工程范围是一致的，也就是说，包括被上诉人实际施工的5份合同和上诉人实际施工的1份合同在内的涉案全部工程均已施工完毕并已验收审计；其次，在上述4份审计报告书中的“经办人”、“负责人”处，均有被上诉人***的签字，若如上诉人所述***未施工完毕、中途离场，又怎会在最终验收审计时回来签字呢？西王药业有限公司的4份审计报告书及西王药业有限公司在一审中的陈述，一是可以证实***是实际施工人，二是可以证实***是在全部工程施工完毕后会同西王药业有限公司一起进行了现场验收审计。被上诉人提交的5份合同约定的工程总面积为84680平方米、工程总价款为387.4万元，西王药业有限公司审计报告书中审定的总面积为82298.48平方米、工程价款为3996938.04元，所以，上诉人提供的施工合同的施工总量与审计报告书确认的工程量近乎一致、相差无几，上诉人主张“***提供的施工合同施工总量达不到审计数确认的数量”显然与事实不符。二、一审法院认定适用法律正确。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定为无效合同，因此，本案不具备法人资质的被上诉人借用上诉人的“法人资质”与西王药业有限公司签订的涉案工程合同是无效的。既然合同无效，当然不再存在合同相对性的问题。2.实际施工人的范围并非仅限于农民工，实际施工人条款所保护的对象亦包括缺乏资质的建筑企业和施工个人。上诉人主张实际施工人条款系为保护农民工利益而设，是对法律规定的片面解读。3.基于涉案工程所形成的债权，仅剩被上诉人一人享有的债权。如上所述，西王药业有限公司向上诉人应支付的工程款已支付完毕且已超过应付数额，因此，本案中上诉人对西王药业有限公司已不享有任何债权，更不存在谁的债权优先于谁的债权之说。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立，上诉请求依法应予驳回。

西王药业有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回其上诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款712883.54元及相应利息；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***以武汉菲凡士建材有限公司名义于2011年10月15日参与了西王药业有限公司45万吨一水注射糖项目工程公开招标，***以武汉菲凡士建材有限公司名义向西王药业有限公司缴纳投标保证金2万元。2011年11月9日、2012年4月23日、2012年7月30日，***以武汉菲凡士建材有限公司签约代表的身份与西王药业公司签订耐磨地坪工程施工合同四份。2012年3月21日，***以菲凡士名义与山东西王生化科技有限公司签订结晶三厂包装间地面制作项目工程施工合同一份。***与武汉菲凡士建材有限公司签订的合同有：2011年11月13日，***与武汉菲凡士建材有限公司签订代理合同书一份，2011年11月13日，***与武汉菲凡士建材有限公司签订购销合同一份，2012年5月27日、2012年8月4日，***与武汉菲凡士建材有限公司分别签订居间合同一份。在上述合同所涉工程施工过程中，***雇佣张传斌负责地面施工、业务联系及施工过程中工人的生活费、施工费等费用的发放。***雇佣马小彦、韩冰、尚治忠、褚家彬四个施工队具体施工，施工中所需地坪施工材料由原告***从被告武汉菲凡士建材有限公司处购买，施工费由***支付。在原告***与尚治忠签订的工程承包合同中，被告武汉菲凡士建材有限公司作为中间方由寇华中作为签约代表签名。被告武汉菲凡士建材有限公司委派***、寇华中、杨小兵在涉案工地上负责技术问题，其生活费、交通费、住宿费等费用亦由原告***支付。工程完工后，经被告西王药业公司与***审计，上述合同所涉工程价款总额为4549383.54元，原被告对此数额均无异议。武汉菲凡士建材有限公司认可已从西王药业有限公司领取了工程款1464000元。2015年3月5日，本案两被告签订还款协议书，载明西王药业有限公司欠付武汉菲凡士建材有限公司耐磨地坪工程款712883.54元，西王药业有限公司每月还款100000元，还完为止。后因西王药业有限公司未按时还款，致武汉菲凡士建材有限公司诉至本院。而本案原告***则认为，涉案工程系由其实际施工完成，涉案工程款应归其所有，为此形成纠纷，致***诉至本院，要求武汉菲凡士建材有限公司支付欠付工程款712883.54元，西王药业有限公司在欠付的745383.54元范围内对712883.54元工程款承担清偿责任。另查明，西王药业有限公司注射糖仓库二层地面工程由武汉菲凡士建材有限公司施工完成，且该工程审计后的价款西王药业公司已全部支付给了武汉菲凡士建材有限公司。武汉菲凡士建材有限公司认可***以其公司名义承揽了西王药业有限公司的涉案工程，但认为***仅施工完成了部分工程。

一审法院认为，本案争议焦点为***是否对涉案工程施工完毕。从***一方提交的证据来看，首先，五份施工合同约定的总工程面积为84680平方米，西王药业有限公司审计报告书中的相应工程面积为82298.48平方米（扣除武汉菲凡士建材有限公司独自施工的仓库二层），上述工程总价款为3874000元，西王药业有限公司审计报告书中的相应工程价款为3996938.04元，且四份审计报告书与***提交的五份施工合同能够一一对应，即四份审计报告涉及的工程与***提交的五份施工合同涉及的工程是一致的；其次，从***与武汉菲凡士建材有限公司于2012年8月14日签订的居间合同来看，该合同约定***协助武汉菲凡士建材有限公司承揽涉案工程中的注射糖仓库二层地面工程，具体施工由武汉菲凡士建材有限公司负责，***只收取武汉菲凡士建材有限公司相应的佣金。即武汉菲凡士建材有限公司就其单独施工的工程是与***明确约定的。而根据四份审计报告书，涉案工程均已在2012年8月14日前施工，且大部分工程已施工完毕，既然武汉菲凡士建材有限公司就其单独施工的工程与***签订了书面合同，那么如果***未施工完毕就中途撤场，武汉菲凡士建材有限公司应就其接手***未施工完毕的工程与***或西王药业有限公司签订书面材料，或者出具其他能够证明***中途撤场的书面证据，才符合武汉菲凡士建材有限公司与***签订居间合同的审慎态度和相应的法律行为能力；第三，在2013年涉案工程均已施工完毕后，由***作为施工负责人与西王药业有限公司进行了现场审计，且武汉菲凡士建材有限公司对审计报告予以认可，在审计报告书中加盖了武汉菲凡士建材有限公司的公章。该事实可以证实***作为施工负责人对涉案工程的工程量及造价是掌握情况的，如像武汉菲凡士建材有限公司所述***中途撤场，未施工完毕，就不会有武汉菲凡士建材有限公司在审计报告书中盖章确认的事实。从武汉菲凡士建材有限公司一方提交的证据来看，其与禇家彬签订的工程承包合同系复印件，且该合同签订时间为2012年4月1日，如确属武汉菲凡士建材有限公司负责施工，则与2012年8月14日签订的居间合同相矛盾；马小彦的结算凭证在证据认定部分本院已作出了说明，且没有相应的施工合同予以佐证马小彦系武汉菲凡士建材有限公司雇佣。除此之外武汉菲凡士建材有限公司未举证其对涉案工程进行了施工。综合以上双方当事人提交的证据，***一方的证据证明力明显大于武汉菲凡士建材有限公司，故对***的证据及诉称予以采纳，即涉案工程由***负责并施工完毕。根据西王药业有限公司对涉案工程的招标文件，投标方需系公司，故***借用武汉菲凡士建材有限公司名义与西王药业有限公司签订的涉案工程合同是无效的，但涉案工程已验收合格并经双方结算，且西王药业有限公司对欠付涉案工程款712883.54元亦无异议，故***要求西王药业公司在欠付工程款范围内支付712883.54元及相应利息并不违反法律规定，予以支持。因2015年3月5日两被告签订了还款协议，故涉案工程款利息应从2015年3月5日起计算，直至本判决确定的履行期限届满之日止。***要求武汉菲凡士建材有限公司在已领取工程款范围内支付上述工程款，因西王药业有限公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担上述工程款，且***主张的系西王药业公司未付的工程款，故本案中武汉菲凡士建材有限公司不承担支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告西王药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款712883.54元及相应利息(自2015年3月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至本判决确定的履行期限届满之日止)；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10929元，由被告西王药业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案涉及的工程总造价为4549383.55元，涉案工程分别为***以武汉菲凡士建材有限公司的名义与西王药业有限公司签订施工合同的五项工程及***作为居间人由武汉菲凡士建材有限公司与西王药业有限公司签订施工合同的工程。***居间的工程造价为55万余元，武汉菲凡士建材有限公司已从西王药业有限公司结算工程款146.4万元，***从西王药业有限公司结算工程款234万元，西王药业有限公司尚欠712883.54元工程款未支付。以上事实当事人均无异议。为实施上述工程，***与武汉菲凡士建材有限公司签订了多份合同，但实质是***借用武汉菲凡士建材有限公司的名义和资质与西王药业有限公司签订施工合同，涉案工程由***组织进行施工，并且只能使用武汉菲凡士建材有限公司的产品。因此，一审法院判决西王药业有限公司向***支付剩余款项并无不当。武汉菲凡士建材有限公司上诉称***没有将涉案的工程施工完毕，而是由其施工完成的，但未能提供相应的证据证实，武汉菲凡士建材有限公司的上诉请求，本院不能支持。

综上所述，上诉人武汉菲凡士建材有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10929元，由上诉人武汉菲凡士建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔诗君

审判员　　王正真

审判员　　张　珊

二〇一七年八月十日

书记员　　王　楠