济南市民兵训练中心与北京信安通靶场装备技术有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民五终字第231号

上诉人（原审被告）济南市民兵训练中心，住所地济南市。

法定代表人刘勇军，主任。

委托代理人贺方密，男，1960年2月15日出生，汉族，该单位副主任，住济南市。

委托代理人刘海亭，男，1965年6月2日出生，汉族，该单位后勤科科长，住济南市。

被上诉人（原审原告）北京信安通靶场装备技术有限公司，住所地北京市。

法定代表人李存悦，总经理。

委托代理人高见，男，1983年9月27日出生，汉族，该公司职工，住济南市。

委托代理人刘琦，男，1972年7月30日出生，汉族，该公司职工，住济南市。

上诉人济南市民兵训练中心（以下简称民兵中心）因与被上诉人北京信安通靶场装备技术有限公司（以下简称信安通公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2011年6月10日，原告信安通公司（乙方）与被告民兵中心（甲方）签订《济南市民兵训练中心射击楼靶场工程合同书》一份，合同第1条对工程概况进行了说明，工程名称为济南市民兵训练中心射击楼靶场工程；工程地点位于济南市历城区港沟镇港沟村；工程内容为射击楼一层50米射距靶场，三层2屏激光模拟影像靶场，三层10靶道半室外视频靶场；承包方式为包工包料；装饰装修施工面积为1396.66平方米。合同第3条约定施工期限为40日，自2011年6月10日开工至2011年7月20日。如发生以下情况，工期可顺延，乙方不承担责任，甲方未能按照合同约定提供开工条件的，工程量增加、设计变更的，甲方未按时验收隐蔽工程的，甲方未按时供应合同约定的材料和设备的，7日内由于非乙方原因停水停电累计8小时以上不能施工的，甲方未按合同约定支付工程款的，因甲方或甲方代表指令而导致工期延误的，不可抗力原因造成停工的。如出现以上情况时，乙方及时以书面形式通知甲方，因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。合同第5条约定工程价款为乙方本项目工程中标价，图纸范围总价包死，结算时不得调整，工程价款为498万元；工程价款可在下列情况时调整：甲方确认的工程量增减，甲方确认的设计变更或工程洽商，双方约定的其他增减或调整。工程价款的支付：合同签订后，甲方预付给乙方总工程款的40%，主要设备进场后，甲方再支付给乙方总工程款的30%，设备安装完毕验收合格后，甲方再支付给乙方总工程款的25%，余下5%作为质保金，质保期满后一个月内付清（不含利息，保修期自竣工验收合格后起）。合同第7条约定甲方派驻本工程项目的代表为李传宇工程师，乙方派驻本工程的项目经理为高见。合同第10条约定了工程验收，工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸，甲方应在收到报告后7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改的意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限，乙方应按甲方意见进行修改并承担因自身原因造成的修改费用；甲方逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续；竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后达到竣工验收标准的，竣工日期为修改后提请甲方验收的日期，竣工日期也视为保修起始日期；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得正常使用，如甲方强行使用，则视为竣工验收合格；因特殊原因部分工程暂时不能竣工的，双方可签订甩项竣工协议处理。第11条约定了违约责任，甲、乙方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失；甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款0.3‰的违约金；由于乙方责任迟延工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的0.3‰支付违约金。投标文件第7页载明的靶纸自动更换设备为1套，第10页服务承诺及培训计划载明的保修期限为2年。合同签订后原告信安通公司进行了施工，被告民兵中心于2011年6月23日支付原告信安通公司合同约定的工程预付款100万元，于2011年7月8日支付原告信安通公司合同约定的工程预付款992000元。2011年8月1日之前，原告信安通公司将激光幕报靶设备、视频报靶主机、模拟影像处理系统等主要设备进场。被告民兵中心于2011年8月11日支付原告信安通公司工程进度款50万元。工程施工过程中，关于三层10靶道半室外视频靶场的报靶设备，为应付八一活动检查，经双方协商安装了室外PVC靶。另在合同之外增加工程签证5684元。2011年8月27日，原告信安通公司向被告民兵中心提交了《工程竣工报验单》，并主张同时交付了竣工验收的所需资料，被告民兵中心项目代表李传宇在《工程竣工报验单》上出具同意组织验收的意见。此后，被告民兵中心未组织验收。2011年11月10日，原告信安通公司向被告民兵中心递交了《工程结算书》，被告民兵中心施工代表李传宇在该《工程结算书》上出具了靶场工程已施工完毕，可以进行工程量审核的意见。庭审中，对于原告信安通公司施工的项目，被告民兵中心主张射击楼一层50米射距靶场在使用过程中精确度不准确，三层2屏激光模拟影像靶场存在问题较多，在使用过程中更换了多次，三层10靶道半室外视频靶场自动换靶未安装，安装的PVC靶摄像头未起到效果。案件审理中，原告信安通公司将10套自动室外靶设备运至现场。原告信安通公司主张安装PVC室外靶系为了应付检查变更了合同约定，其已履行完毕合同约定的义务，本次又将10套自动室外靶设备交付系替代原安装的PVC靶，但被告民兵中心应当支付10套自动室外靶设备的款项。被告民兵中心认为该十套自动室外靶设备是合同约定的内容，原告信安通公司无权增加该主张。

原审法院认为：原被告签订的《济南市民兵训练中心射击楼靶场工程合同书》是双方真实意思的表示，合同有效。关于合同的履行，原告信安通公司提交的《工程竣工报验单》、《工程结算书》所载明的李传宇的意见，能够证实原告信安通公司已完成了合同约定的施工义务。原被告在庭审中的陈述能够证实被告民兵中心已接收并使用了施工项目。根据合同有关工程验收的约定，结合《工程竣工报验单》载明的内容，原审法院确认原告信安通公司提交《工程竣工报验单》后的第35日为竣工验收合格日期，即2011年10月1日，质保期至2013年10月1日。根据双方工程款支付的约定，被告民兵中心应在合同签订后支付原告信安通公司预付工程款1992000元，在2011年8月1日前支付原告信安通公司工程进度款1494000元，在2011年10月1日支付原告信安通公司除质保金后的剩余工程款。原告信安通公司未按上述日期支付工程款存在违约行为。根据合同第三条，被告民兵中心未按约支付工程款，原告信安通公司施工日期可顺延的约定，被告民兵中心主张原告信安通公司未按约履行完毕施工义务不能成立。被告民兵中心主张三层10靶道半室外视频靶场的靶纸自动更换设备未安装，原告信安通公司的施工义务未完成。关于该争议，工程施工过程中，经双方协商安装了室外PVC靶，应视为双方对合同施工内容的变通调整，三层10靶道半室外视频靶场的靶纸自动更换设备及相关设备未安装不应视为原告信安通公司的违约行为。根据招投标文件中载明的有关三层10靶道半室外视频靶场的靶纸自动更换设备套数，结合原告信安通公司自述，原告信安通公司提供1套靶纸自动更换设备属于合同义务，原告信安通公司要求被告民兵中心另支付10套靶纸自动更换设备无合同依据，不予支持。被告民兵中心辩称原告信安通公司未完成培训工作属于未完成合同义务，因培训属于售后服务工作，被告民兵中心该主张不能产生对抗原告信安通公司要求支付工程款的效力；被告民兵中心辩称原告信安通公司未完成试运行工作属于未完成合同义务，因被告民兵中心已接收并使用了工程项目，被告民兵中心该主张不能成立。综上，被告民兵中心未按合同约定支付原告信安通公司工程款违约，原告信安通公司要求被告民兵中心按合同约定支付工程款并承担违约责任的请求应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条之规定判决：一、限被告济南市民兵训练中心于判决生效之日起十日内支付原告北京信安通靶场装备技术有限公司工程款2493684元；二、限被告济南市民兵训练中心于判决生效之日起十日内支付原告北京信安通靶场装备技术有限公司违约金，违约金的计算方式如下：自2011年6月11日起至2011年7月7日止，以992000元为基数，按每日0.3‰计算的违约金；自2011年8月5日起至2011年8月11日止，以1494000元为基数，按每日0.3‰计算的违约金；自2011年8月12日起至2011年9月30日止，以994000元为基数，按每日0.3‰计算的违约金；自2011年10月1日起至2013年10月31日止，以2244400元为基数，按每日0.3‰计算的违约金；自2013年11月1日起至本判决生效之日止，以2493684元为基数，按每日0.3‰计算的违约金；三、驳回原告北京信安通靶场装备技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31477元、保全费5000元，由被告济南市民兵训练中心负担。

上诉人民兵中心不服原审判决上诉称：1、原审法院以工程竣工报验单及民兵中心的陈述认定涉案工程于2011年10月1日已经验收，属于事实认定错误。（1）双方签订的济南市民兵训练中心射击楼靶场工程合同书约定工程具备竣工验收条件的，被上诉人信安通公司应按照国家竣工验收的有关规定向民兵中心提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸等资料；本案所涉工程为交钥匙工程，工程质量以质量技术监督部门的验收为最终验收。民兵中心虽在工程竣工验收报告上签署“同意组织验收”，但信安通公司应根据其专业知识及行业经验，组织质量技术监督部门进行验收，但信安通公司作为专业从事该种工程的单位，未及时联系相关部门进行工程验收，未提供上述招标文件中确定的资料，导致工程至今无法进行验收。（2）原审法院以信安通公司陈述确认涉案工程已经由民兵中心使用，明显缺乏证据支持，属于认定事实错误。根据投标文件第十项约定，安装施工进度及方案中施工顺序为“收弹墙→通风管道安装→……设备安装调试→靶场总体调试度运行”。原审法院将“靶场总体调试度运行”过程，视为对工程的接收并使用，并以此认定民兵中心未经验收便提前使用工程，视为验收合格，明显属于认定事实和使用法律错误。民兵中心在原审庭审中已陈述有10台靶纸自动更换系统在调试过程中未安装完毕，原审诉讼过程中信安通公司才将10台靶纸自动更换系统提供给民兵中心，原审法院对该事实也已认定，但原审法院在已查明工程主要设备安装未全部完工的情况下，仍认定工程于2011年10月1日已经验收，明显违背事实。2、工程未全部施工完毕、工程未竣工验收的情况下，原审法院判令民兵中心支付相应合同款并承担违约金责任于法无据。在信安通公司仍有10台靶纸自动更换系统未完工、信安通公司未组织质量技术监督部门进行最终验收的情况下，民兵中心进行的“靶场总体调试度运行”不能认定接受使用工程。根据双方签订的合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款至95%，在工程尚未竣工验收的情况下，原审法院判决民兵中心支付全部工程款并承担逾期付款责任错误。3、合同约定的违约金明显过高，民兵中心在原审中已经提出降低要求，现请求二审法院依法调整。请求：l、撤销原审判决中的第一、二项，依法改判或发回重审；2、判令信安通公司承担一、二审诉讼费。

被上诉人信安通公司答辩称：1、信安通公司在原审诉讼中已提交两份证据，一是在2011年8月22日，工程竣工并交付民兵中心使用后，信安通公司提交了工程竣工报验单，民兵中心施工代表李传宇于2011年8月27日在该工程竣工报验单签字并同意组织验收。二是在2011年10月27日，信安通公司向民兵中心提交了工程结算书，2011年11月10日，民兵中心施工代表李传宇在工程结算书中签署“靶场工程已施工完毕，可以进行工程量审核”并签名确认，同时加盖有民兵中心单位公章。根据上述两份证据，可证明信安通公司已将该工程全部施工完毕，民兵中心对此事实也进行了确认。2、根据双方2011年6月10日签订的合同第10条，工程验收部分第10.2.1条“工程具备验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。甲方应在收到报告7日内组织验收，并在验收后28日内书面通知乙方同意或提出修改意见”。信安通公司按照本条约定，向民兵中心提交了相关资料，民兵中心便于2011年8月27日签署“同意组织验收”的内容。民兵中心却未按合同约定组织验收，在信安通公司提交相关验收资料后，无论是根据合同约定还是法律规定，民兵中心均应当按约组织验收，民兵中心未按合同约定组织验收，其行为已构成严重违约，依照合同约定应视为工程验收合格。另信安通公司于2011年8月22日施工完毕后，民兵中心即投入使用至今，也应当视为工程竣工验收合格，由此所带来的不利法律后果应由民兵中心承担。3、双方在合同中约定的日万分之三的违约金没有超出法律规定，该违约金的约定应受到法律保护，原审庭审中，双方对违约金的问题均认可执行合同约定。因此，本案不存在违约金过高的问题。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，判决合理合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经审理本院认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人民兵中心与信安通公司于2011年6月10日签订的射击楼靶场工程合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。本案中，双方当事人对民兵中心尚欠信安通公司涉案工程款2493684元的事实均无异议，本院予以确认。

关于涉案工程竣工时间的确认问题，双方当事人在合同中对工程竣工验收的相关内容作出了明确约定：信安通公司有向民兵中心提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸的义务；民兵中心在收到报告后7日内有组织验收的义务，并在验收后28日内书面通知信安通公司同意或提出修改的意见，双方根据修改工程量的多少约定修改期限及相应的修改费用，民兵中心逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应办理竣工结算手续。民兵中心的项目代表李传宇于2011年8月27日在信安通公司提交的《工程竣工报验单》上出具“同意组织验收”的意见，民兵中心理应在出具该意见后7日内组织有关单位进行验收，民兵中心在约定的时间内既未组织验收，也未向信安通公司提出修改意见或验收资料不全等相关要求。故原审法院认定信安通公司提交《工程竣工报验单》后的第35日（2011年10月1日）为竣工验收合格日期，并无不当，本院予以确认。

关于违约金的问题，双方当事人在合同中对工程款的支付作出了明确约定：民兵中心在2011年6月10日合同签订后，应支付给信安通公司预付款1992000元（总工程款498万元的40%）；主要设备进场后，再支付给信安通公司1494000元（总工程款的30%），信安通公司在2011年8月1日之前，已将激光幕报靶设备、视频报靶主机、模拟影像处理系统等主要设备进场；验收合格后，即在2011年10月1日再支付给信安通公司1245000元（总工程款的25%）；余下5%作为质保金，质保期满后一个月内（2013年11月1日）付清。合同签订后，民兵中心先后向信安通公司付款三笔：分别为2011年6月23日支付100万元，2011年7月8日支付992000元，2011年8月11日支付50万元。民兵中心未按合同约定的付款时间向信安通公司支付相应的款项，故原审法院认定民兵中心存在违约行为，并按照合同约定向信安通公司支付逾期付款违约金于法有据，本院予以确认。双方约定的日万分之三的违约金并未超出法律规定，民兵中心要求降低违约金的请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，民兵中心的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31477元，由上诉人济南市民兵训练中心负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫振华

审　判　员　　贺强谟

代理审判员　　刘　洋

二〇一四年七月十一日

书　记　员　　刘　甲