哈尔滨市谦基房地产开发有限公司、巴彦县电气安装有限责任公司侵权责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑01民终3954号

上诉人（原审原告）：哈尔滨市谦基房地产开发有限公司，住哈尔滨市巴彦县巴彦镇石桥街。

法定代表人:赵福东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高强，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审被告）：巴彦县电气安装有限责任公司，住哈尔滨市巴彦县巴彦镇兴胜街北直路148号。

法定代表人：姜玉平，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵福新，男，巴彦县电气安装有限责任公司员工。

委托诉讼代理人:张可，黑龙江九州律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市谦基房地产开发有限公司（以下简称谦基房地产公司）因与被上诉人巴县电气安装有限责任公司（以下简称电气安装公司）侵权责任纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。上诉人谦基房地产公司的委托诉讼代理人高强，被上诉人电气安装公司的委托诉讼代理人、赵福新、张可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

谦基房地产公司上诉请求：1.撤销黑龙江省巴彦县人民法院(2019)黑0126民初4156号民事判决，改判支持谦基房地产公司诉讼请求。2.本案诉讼费用由电气安装公司承担。事实和理由：一、一审法院认定2019年10月该用电工程经相关部门验收合格，属认定事实错误。电气安装公司提供的工程竣工验收单并无建设主管部门或国网黑龙江巴彦县供电有限公司的公章，无法证明经相关部门验收合格，且事实上也不可能验收合格。根据黑龙江省住房和城乡建设厅，国网黑龙江省电力有限公司于2020年06月16日《关于加强新建住宅小区电力配套工程建设管理工作的通知》(文号:黑建工(2020)8号)规定，建设单位系电力配套项目建设实施主体，有权依法依规自主选择电力配套项目建设实施主体，各市县住建部门要严格按照《黑龙江省房屋建筑和市政基础设施工程联合验收的实施意见》的要求，督促建设单位按照电力配套工程报装程序规定做好新建住宅小区电力配套工程有关报装验收工作，对电配套工程不合格的建设单位不得组织验收，建设主管部门不予竣工备案，工程不得投入使用。现谦基房地产公司系建设单位，而电气安装公司并非谦基房地产公司选择的电力配套项目建设实施主体，亦非相关建设主管部门电力管理部门指定，故不可能经过合法程序获得验收及备案。二、一审判决适用法律错误，且前后矛盾。1.一审判决在论述诉争合同效力时适用法律正确，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定认定“诉争小区尚未竣工验收，尚未进入物业管理的阶段，尚不存在法律意义上的业主”，除了建设单位外，不存在其他的合法占有诉争小区房屋的人，当然更不存在合法的业主委员会，故案涉《电气工程施工合同》无效。但同样适用上述法律规定，一审判决在论述谦基房地产公司主张是否成立应否支持的时，又认定“该小区已有符合上述条件的购房人实际入住”，既然不存在除谦基房地产公司之外的合法占有诉争小区房屋的人，又认定存在实际入住的符合法规定条件的购房人，明显自相矛盾。2.一审判决认为谦基房地产公司作为专业的房地产开发企业，违反合同约定，同时又怠于履行合同义务，致案涉小区在长达四年的时间无法进行竣工验收，谦基房地产公司固然需要对此根据法律规定和合同约定承担相应的法律责任，但并不代表谦基房地产公司为建设单位的合法权利不应得到法律保护。谦基房地产公司已经一审法院审理查明建造诉争小区房屋已取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》，根据物权法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，即谦基房地产公司对诉争小区房屋享有物权，有权依法依规自主选择诉争小区房屋电力配套项目建设实施主体，该权利依法应得到保护。现电气安装公司对谦基房地产公司所有的诉争小区房屋进行电力施工，其既非谦基房地产公司选择，亦非相关建设主管部门或电力管理部门指定，而是根据非法占有谦基房地产公司诉争小区房屋的人要求进行，故谦基房地产公司认为电气安装公司对谦基房地产公司开发建设的诉争小区进行电力施工的行为构成侵权具有法律依据，一审判决既查明谦基房地产公司系合法建造房屋取得物权，又认定电气安装公司的行为不构成侵权，属适用法律错误，且前后矛盾。同时，退一步讲，即便按电气安装公司所述，其系根据相关部门通知进行，但根据《中华人民共和国电力法》第二十六条第二款规定，申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，应当依照规定的程序办理手续。现谦基房地产公司系申请新装用电的权利人，电气安装公司无论是否根据通知，均属违反物权法和电力法的行为。3.一审判决论述本案“采取的措施虽有违法律规定，但考虑一个相对稳定的生活和利益共同体得以形成，更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定”并进而认定电气安装公司的行为不构成侵权，更系适用法律错误，有违民事诉讼法的规定，法院判决本应制裁民事违法行为，教育公民自觉守法律，而不是在法律之上以个人意志认定违法行为更有利于社会和谐稳定，鼓励违法行为人形成利益共同体。

电气安装公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

谦基房地产向一审法院起诉请求：1.判令电气安装公司立即排除防害、消除危险、即停止对兴隆镇繁荣小区电力设施的安装和施工行为；2.判令电气安装公司将其施工及安装的设备进行拆除，并恢复繁荣小区原状；3.拆除和恢复原状的费用由电气安装公司承担；4.诉讼费、鉴定费由电气安装公司承担。

一审法院认定事实：案涉小区巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区开发建设单位为谦基房地产公司。2014年7月-2015年9月，谦基房地产公司分别取得案涉小区《建设用地规划许可证》、《建设工程规判许可证》、《建设工程施工许可证》、《国有土地使用证》、《商品房预售许可证》。合同竣工日期为2015年10月，但该小区至今未竣工验收，期间2017年9月部分业主入住。2019年4月，案涉小区成立“巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区业主委员会”，因小区用电问题引发业主上访，2019年8月21日，巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区业主委员会与电气安装公司签订《电气工程施工合同》，约定由小区业主委员会自筹资金由电气安装公司进行室内电照工程、外网电力工程施工。同年8月22日，巴彦县住房和城乡建设局向小区全体业主发出《通知》，同意小区全体业主及业主委员会采取自救措施，完善小区配套居民用电、电梯、消防设施、楼道粉刷等配套工程。2019年10月该用电工程经相关部门验收合格。现谦基房地产公司以其取得了开发建设案涉小区的合法手续，并没有授权他人签订施工合同，电气安装公司与案外人巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区业主委员会签订的《电力カ工程施工合同》不具有合法性，巴彦县住房和城乡建设局发文《通知》超越了法定职权为由，认为电气安装公司损害了其物权及案涉小区所有买受人的利益，要求电气安装公司排除妨碍、消除危险、恢复原状，同时保留损害賠偿的诉权。庭审中，电气安装公司以本案应追加张岩和裴桂娟为共同原告，案涉小区逾期四年未竣工，谦基房地产公司却擅自将小区交付业主使用，并收取物业管理费用，电气安装公司的安装行为是经巴彦县人民政府研究决定的，不存在违法之处的抗辩理由，不同意谦基房地产公司的诉讼请求。一审法院认为，本案的焦点问题是:1.巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区业主委员会与巴彦县电气安装有限责任公司2019年8月21日签订《电气工程施工合同》效力;2.谦基房地产公司主张是否成立，应否支持。关于巴彦县兴隆镇繁荣盛世小区业主委员会与巴彦县电气安装有限责任公司2019年8月21日签订《电气工程施工合同》效力问题。业主委员会是在业主大会召开期间，经全体业主选举产生的办事机构，其能够行使业主授予的民事权利，也能在业主授权下从事一定的组织活动。依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，有权处理与物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜。与物业管理无关的、个别或067部分业主的事宣，其无权进行处理。具体到本案，部分购房人因小区配电施工设施未完善，以业主委员会名义签订的《电气工程施工合同》，该合同性质属建设工程施工合同，虽与物业管理有关，但该项工作属于开发建设单位应完成的工作，而诉争小区尚未竣工验收，尚未进入物业管理的阶段，尚不存在法律意义上的“业主”除了建设单位外，不存在其他的合法占有诉争小区房屋的人，当然更不存在合法的业主委员会，故案涉《电气工程施工合同》无效。关于谦基房地产公司主张是否成立，应否支持的问题。案涉小区施工合同竣工日期为2015年10月，但直至今日仍未竣工验收，而对于依据《建筑物区分所有权司法解释》第1条第2款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法的第六章所称的业主”的规定，该小区已有符合上述条件的购房人实际入住，而谦基房地产公司作为专业的房地产开发企业，违反合同约定，同时又怠于履行合同义务，致案涉小区在长达四年的时间无法进行竣工验收，实际入住的购房人在相关部门发文整改通知后，采取的措施虽有违法律规定，但考虑一个相对稳定的生活和利益共同体得以形成，更好地维护业主自治秩序和建筑物区分所有权法律关系的和谐稳定，且案涉《电气工程施工合同》经职能部门作出整改意见得以验收交付使用，故认定电气安装公司的建设施工行为不构成对谦基房地产公司的侵权。判决:驳回谦基房地产公司的诉讼请求。案件受理费100元，由谦基房地产公司负担(已交纳)。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查确认一审法院认定的事实。

本院认为，关于谦基房地产公司上诉主张电气安装公司进入案涉小区施工的行为属侵权行为的问题。侵权行为是指行为人从事了民事违法行为并造成了他人财产或人身损害，该违法行为与损害后果之间具有因果关系，且行为人主观有过错。根据本案查清事实，谦基房地产公司是案涉小区的开发公司，案涉小区在建设工程合同约定的竣工日期2015年10月后，至今未竣工验收，在部分购房人已于2017年9月入住小区，且因小区用电问题进行上访的情况下，巴彦县住户和城乡建设局同意案涉小区全体业主、业主委员会采取自救措施，与电气安装公司签订案涉《电气工程施工合同》，完善小区配套居民用电等配套工程，据此电气安装公司依据签订的《电气工程施工合同》进入案涉小区进行施工。因电气安装公司进入案涉小区施工的行为系履行合同的行为，电气安装公司主观并无过错，电气安装公司进入案涉小区施工的行为不属侵权行为。故谦基房地产公司关于电气安装公司施工行为构成侵权并请求电气安装公司排除妨害、承担拆除恢复原状费用等上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，谦基房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共100元，由上诉人哈尔滨市谦基房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　春

审判员　王秀丽

审判员　张振宇

（（）

二〇二〇年八月二十八日

法官助理范东哲书记员张春天