某某、浙江大工装潢工程有限公司二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙11民终308号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月15日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：詹文华、连骏，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大工装潢工程有限公司，住所地：缙云县五云街道大桥南路**，组织机构代码：14862639－2。

法定代表人：朱国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李松春，男，1950年3月15日出生，汉族，系该公司总经理助理，住浙江省缙云县。

被上诉人（原审被告）：缙云县中小企业贷款担保有限公司，住，住所地：浙江省缙云县五云街道好溪路**会统一信用代码：91331122704783381U。

法定代表人：吕丽惠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡益光、项凯，浙江民晖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江大工装潢工程有限公司（以下简称大工装潢公司）、缙云县中小企业贷款担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判确认上诉人对被上诉人大工装潢公司享有的债权95062.20元为优先分配的工资债权，并由执行机构重新作出分配方案。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院虽认定事实正确，但将上诉人雇佣农民工形成的纯劳务性质的农民工工资定性为工程款，从而剥夺了上诉人执行优先分配权，系适用法律错误，损害了上诉人合法权益。一、一审判决以包工不包料的纯劳务合同中包含材料的搬运费、住宿费、交通费、工伤保险费等其他费用，从而认定案涉债权为工程款而非工资，混淆了工程款与工资的性质与关系。1、工程款是建筑安装施工企业投入人、机、材等物资进行建设施工，并将投入的材和物物化为建设单位所要得到的工程建筑物，建设单位支付给施工企业的相应款项。建设施工工程费用项目由直接费、间接费、利润和税金组成，人工费是直接费中的一线生产工人的工资，不是间接费中企业管理费里包含的管理人员工资。上诉人主张的款项仅为人工费，并没有间接费、利润与税金，不应定性为工程款。二、案涉承包合同为包工不包料劳务承包，即包清工，承包人仅提供施工中的劳务，不承担施工所需的材料，即完成施工所需工人的劳务报酬费用。案涉合同中所指的材料的搬运费、住宿费、交通费、工伤保险费等其他费用均为农民工劳动成本所构成的费用，均为工人工资。三、农民工工资与企业占编职工工资具有同等的法律属性和执行优先分配权，本案债权属于工资性质债权，享有执行优先分配权。一审法院在执行分配中将农民工工资与企业占编职工工资区别对待，但在诉讼中，对陈梅英、胡旺强、陶美方等三人以工程施工中按点工计酬的农民工工资的优先分配权予以肯定并判决支持，本案亦是农民工工资，仅是计酬方式不同，本案是包清工、按件计酬，但本质上均为农民工工资，故应当同等对待。请求二审公正裁判。

被上诉人大工装潢公司辩称，其与上诉人签订的承包合同是包清工合同，材料由其提供，上诉人负责召集人员进行施工，同意上诉人的债权优先受偿。

被上诉人中小企业担保公司辩称，一、一审认定事实清楚，判决正确。生效的民事调解书中确定，案涉款项系工程款而非工资，而且按照上诉人与大工装潢公司签订的合同来看，尽管是包工不包料，但款项包括了材料的搬运费、住宿费、交通费、工伤保险费等其他费用，并非纯粹的工人工资，款项性质应认定为工程款。二、上诉人阐述了工程款的构成部分，但是否认定属于工程款不能以构成部分反推，案涉款项不仅包括工人工资，还包括其他费用，不能因缺少了其中一部分就反推不能认定为工程款。三、一审判决并未以工人是否在编为标准进行划分，而是根据款项性质来划分是否可以优先受偿。

***向一审法院起诉请求：1、将原告的债权95062.20元纳入被告大工装潢公司欠付工人工资优先分配；2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2013年3月9日、8月3日，原告与被告大工装潢公司二次签订承包协议书，约定：被告大工装潢公司将东阳市川腾路66号联排别墅、武义上顶鎏园琴湾的外墙脚手架工程以包清工方式承包给原告施工，原告提供搭设工具、安全帽等施工必须品，被告大工装潢公司提供脚手架，合同价格包含搬运费、搭设工资、食宿费用、交通费、工伤保险费等。合同签订后，原告按约履行合同义务。经结算，被告大工装潢公司尚欠原告工程款95060.20元。2015年4月10日，原告向本院起诉，经本院调解达成协议，本院作出（2015）丽缙民初字第741号民事调解书。后原告向本院申请强制执行，本院在执行被告大工装潢公司系列案过程中，依法拍卖了被告大工装潢公司坐落缙云县五云街道大桥南路445号的房地产、机器设备及办公用品，并于2015年10月31日对拍卖款作出分配方案，原告享有的债权作为普通债权但不纳入优先受偿范围。原告对分配方案提出执行分配异议，被告中小企业担保公司提出不同意优先分配的反对意见。

一审法院认为，原告与被告大工装潢公司签订的脚手架工程承包合同，虽系包清工，但其合同价格包含搬运费、搭设工资、食宿费用、交通费、工伤保险费等，故被告大工装潢公司拖欠原告款项的性质为工程款，并非工资款。故执行分配方案中将原告享有的工程款债权作为普通债权按比例参与分配并无不妥。综上所述，原告要求将其享有的工程款债权纳入被告大工装潢公司欠付工人工资优先分配的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告中小企业担保公司提出原告的债权系工程款性质不属工资性质并请求驳回原告诉讼请求的辩称意见合法，该院予以采纳；但提出原告漏列被告及工资不优先于担保物权分配的辩称意见，没有法律依据，该院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条、第五百一十二条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定，作出判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2177元，由原告***负担。

二审中，上诉人***提交了（2017）浙1122民初3272号民事判决书，拟证明一审法院生效判决确认农民工工资享有执行优先分配权。被上诉人大工装潢公司对该证据没异议。被上诉人中小担保公司质证认为该判决中的三位工人的工资性质与本案不同，对农民工工资可以优先受偿的观点其持保留意见。本院认为本案的情况与（2017）浙1122民初3272号案件不同，该案判决对本案无拘束力，不予采信。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点在于大工装潢公司欠付***的95060.20元款项的性质是工程款还是农民工工资。首先，从***与大工装潢公司签订的承包协议书的内容看，合同名称为承包协议书，承包方主体为***而非***所雇佣的农民工，虽然合同约定承包方式为包清工，但单纯的劳务分包亦是建设工程施工分包的一种形式，分包人大工装潢公司与承包人***之间并未因案涉承包合同的签订而成立劳动关系或劳务关系，而是建设工程施工合同法律关系。其二，大工装潢公司与***在（2015）丽缙民初字第741号承揽合同纠纷一案亦确认案涉95060.20元款项系工程款而非劳务工资，并达成一致调解协议；其三，***并不能提供充分证据证明案涉95060.20元款项系其欠付所雇佣的农民工工资。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2177元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈江云

审 判 员　金红萍

审 判 员　苏伟清

二〇一八年三月二十一日

代书记员　徐基恒

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