某某、浙江大工装潢工程有限公司二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙11民终309号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月23日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：詹文华、连骏，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江大工装潢工程有限公司。住所地：缙云县五云街道大桥南路**。注册号：331122000003440。

法定代表人：朱国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李松春，男，1950年3月15日出生，汉族，系浙江大工装潢工程有限公司总经理助理，住缙云县。

被上诉人（原审被告）：缙云县中小企业贷款担保有限公司。住。住所地：缙云县五云街道好溪路**会统一信用代码：91331122704783381U。

法定代表人：吕丽惠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡益光、项凯，浙江民晖律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江大工装潢工程有限公司（以下简称大工装潢公司）、缙云县中小企业贷款担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销缙云县人民法院（2017）浙1122民初3267号民事判决，依法改判确认上诉人对被上诉人大工装潢公司享有的债权1403774元为优先分配的工资债权，并由执行机构重新作出分配方案。事实和理由：一审法院虽认定事实正确，但将上诉人雇佣数十名农民工形成的纯劳务性质的农民工工资定性为工程款，从而剥夺了上诉人执行优先分配权，系适用法律错误，损害了上诉人合法权益。一、一审判决以包工不包料的纯劳务合同中包含材料搬运费、安装费、工具费、墙面清洁费、车费、住宿费等为由，认定案涉债权为工程款而非工资，混淆了工程款与工资的性质与关系。1、工程款是建筑安装施工企业投入人、机、材等财物进行建设施工，并将投入的材和物物化为建设单位所要得到的工程建筑物，建设单位支付给施工企业的相应款项。建设安装工程费用项目由直接费、间接费、利润和税金组成，人工费是直接费中的一线生产工人的工资，不是间接费中企业管理费里包含的管理人员工资。上诉人主张的款项仅为人工费，并没有间接费、利润与税金，不应定性为工程款。2、案涉承包合同为包工不包料劳务承包，即包清工，承包人仅提供施工中劳务，不承担施工所需的材料，即完成施工所需工人支付的报酬费用。案涉合同中所指的材料搬运费、安装费、工具费、墙面清洁费、住宿费及管理费等费用均为一线在编工人农民工劳动成本所构成的费用，均为工人工资。二、农民工工资与企业在编职工工资具有同等的法律属性和执行优先分配权，本案债权属于工资性质债权，享有执行优先分配权。一审法院在执行分配中将农民工工资与企业在编职工工资区别对待，但在诉讼中，对陈梅英、胡旺强、陶美方等三名以工程施工中按点工计酬的农民工工资的优先分配权予以肯定并判决支持，本案亦是农民工工资，仅是计酬方式不同，本案是包清工、按件计酬，但本质上均为农民工工资，故应当同等处理。请求二审法院公正裁判。

大工装潢公司辩称，***是其公司的非在编职工，***所带的施工队是完成工程量最多的施工队，因公司经济紧张没有如期支付。

中小企业担保公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确。生效的民事调解书中确定，案涉款项系工程款而非工资，而且上诉人与大工装潢公司签订的合同尽管是包工不包料，但款项当中包含了诸多的包括材料的搬运费、安装费、工具费等费用，款项性质应认定为工程款。二、是否认定属于工程款不能以四大块的构成反推，案涉款项不仅包括工人工资，还包括其他费用，不能说工程款中未包括税费等款项就不是工程款。三、一审判决并未以工人是否在编为标准进行划分，而是根据款项性质来划分是否可以优先于抵押物权。

***向一审法院起诉请求：将***的债权1403774元纳入大工装潢公司欠付工人工资优先分配。

一审法院认定事实：1994年开始，***与大工装潢公司多次签订石材安装承包合同，约定：大工装潢公司将安装工程以包工不包料方式承包给***施工，大工装潢公司提供各种安装材料，***提供施工机械、工具及加工用品（钻头、切割片）等，合同安装价格包括搬运费、工具费、安装费、车费、住宿费、管理费等。合同签订后，***召集施工人员，施工人员未与大工装潢公司签订劳动合同，工资由***负责支付，工伤保险由大工装潢公司缴纳，***按期保质完成安装工程。经结算，2012年到2015大工装潢公司尚欠***工程款1403774元。2015年5月4日，***向该院起诉，经该院调解达成协议，该院作出（2015）丽缙民初字第553号民事调解书。后***向该院申请强制执行，该院在执行大工装潢公司系列案过程中，依法拍卖了大工装潢公司坐落缙云县五云街道大桥南路445号的房地产、机器设备及办公用品，并于2015年10月31日对拍卖款作出分配方案，***享有的债权作为普通债权但不纳入优先受偿范围。***对分配方案提出执行分配异议，被告中小企业担保公司提出不同意优先分配的反对意见。

一审法院认为，***与大工装潢公司签订的石材安装承包合同虽为包工不包料合同，但合同安装价格包括材料搬运费、安装费、工具费、墙面清洁费、车费、住宿费及管理费等，故大工装潢公司拖欠***款项的性质为工程款，并非工资款，且施工人员由***召集，工资由***支付，并非由大工装潢公司支付。故执行分配方案中将***享有的工程款债权作为普通债权按比例参与分配并无不妥。综上所述，***要求将其享有的工程款债权列入大工装潢公司欠付工人工资优先分配的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。中小企业担保公司提出***的债权系工程款性质不属工资性质并请求驳回***诉讼请求的辩称意见合法，予以采纳；但提出***漏列被告及工资不优先于担保物权分配的辩称意见，没有法律依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条、第五百一十二条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第94条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费17434元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了两组证据：一、（2017）浙1122民初3272号民事判决书，待证：一审法院生效判决确认农民工工资享有执行优先分配权。二、农民工工资清单，该清单一审已经提交但不完整，二审提交完整的清单。待证：本案所涉及的债权是28名农民工的工资（包含***）。被上诉人大工装潢公司对上诉人提交的证据没有异议。被上诉人中小企业担保公司质证认为，对证据一无异议，对证据二的真实性有异议，且该组证据不能证明本案款项性质是农民工工资。本院认为本案的情况与（2017）浙1122民初3272号案件不同，该案判决对本案无拘束力，对证据一不予采信；证据二并不能证明本案债权性质为欠付农民工工资，且（2015）丽缙民初字第553号案件中，双方确认案涉债权系工程款，故本院对该组证据亦不予采信。

经审理，本院确认一审认定的事实。另查明：***与大工装潢公司确认，***施工队施工安装的景宁阳光城、金华高恒集团、杭州绿野春天、东阳洪有其私人别墅、东阳望江花苑、东阳卡壳办公楼等工程经结算，应付款项为4862116元，扣减预支款3458342元后，应付款为1403774元。在（2015）丽缙民初字第553号案件中，缙云县人民法院作出（2015）丽缙民初字第553号民事调解书认定，***于1994年开始到大工装潢公司带领施工队从事工程装潢。***与大工装潢公司结算后，大工装潢公司应支付***2012至2015年间的承包装修款1403774元。案经调解双方达成调解协议：大工装潢公司于2015年7月4日前支付***工程款1403774元。

本院认为，本案争议焦点在于大工装潢公司欠付***的1403774元款项的性质是工程款还是农民工工资。首先，从***与大工装潢公司签订的一系列安装合同的合同内容看，合同名称为安装合同，承包方主体为***而非***所指的28名农民工，虽然合同均约定承包方式为包工不包料，但单纯的劳务分包亦是建设工程施工合包的一种形式，发包人大工装潢公司与承包人***之间并未因案涉安装合同的签订而成立劳动关系或劳务关系，而是建设工程施工合同法律关系。其二，（2015）丽缙民初字第553号民事调解书亦确定案涉1403774元款项系工程款而非劳务工资，而该调解书系在双方自愿达成调解协议的基础上制作而成；其三，***并不能提供充分证据证明案涉1403774元款项系欠付28名农民工的工资。故一审法院认定案涉款项为工程款亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17434元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱永红

审 判 员　程允平

审 判 员　翁王婷

二〇一八年三月二十六日

代书记员　陈　莉