天津市某某寓建筑工程有限公司、广西恒冠建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂07民终1443号 上诉人（原审被告）：天津市***寓建筑工程有限公司。住所：天津市北辰区心泽园26-1-302。统一社会信用代码：911201025661236247。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京道可特（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西恒冠建设集团有限公司。住所：广西壮族自治区北海市北部湾东路102号东安小区一幢二层。统一社会信用代码：91450500199305484R（6-1）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西易桂律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年3月20日出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：***，广西华宣律师事务所律师。 上诉人天津市***寓建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称“恒冠公司”），原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2023）桂0702民初941号民事判决向本院提起上诉。本院于2023年9月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2023年10月13日对当事人进行了询问调查。上诉人**公司的法定代表人***、被上诉人恒冠公司的委托诉讼代理人***、原审第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人**公司上诉请求：依法撤销钦州市钦南区人民法院作出的（2023）桂0702民初941号民事判决书，发回原审法院重审或查清事实后改判。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实错误，判决**事实中刻意忽略原审第三人提供的客观证据和表述的案件事实，同时对上诉人提交的由一审法院审理判决生效的多份相关联案件中**事实不予核实确认。1.一审法院第二次开庭中原审第三人***提供自己和被上诉人的工程项目承包合同，证明上诉人从该案原一审、二审、发回重审中反复强调的事实，案涉项目早在2017年5月份，被上诉人就交由***来负责，上诉人提交的多份被上诉人就案涉项目的仲裁裁决和法院判决书中，被上诉人也多次就该事实自述承认，原审第三人***也实际组织工人进行施工，所以被上诉人根本不可能在2017年7月2日再将该项目承包给上诉人，上诉人也不可能去完成该合同。关于被上诉人打入上诉人公司账户的资金，原审第三人***在一审第二次开庭中明确表示就是他联系的被上诉人和***进行的走账行为，当时走账的还有另外一家企业，被上诉人当时对该行为心知肚明。然被上诉人在原一审法院**事实时，为掩盖客观事实，在庭审过程中作出虚假陈述，表示不认识***本人，从而误导法庭，致使原一审法庭未**事实，而发回重审。一审庭审过程中，原审第三人***本人出庭，和被上诉人进行当庭的核实，被上诉人承认项目承包一事，而一审法院认定事实中未将**事实如实记入判决书中，反而混淆时间线，以真实性无法核实的劳务分包合同和大量推论来作为案件的裁判依据，已属枉法裁判。2、一审案件争议焦点是被上诉人提供的《建设工程施工劳务分包合同》中最后印章的真伪认定，法院超出职权进行审查，还作出错误认定。本案被上诉人发起诉讼以来，上诉人始终坚持客观事实，未与被上诉人签署过该文件，对印章真伪提出质疑。在上诉人未提供任何基础证据证明存在劳务合同关系或上诉人使用过证据上印章的情况下，一审法院就以上诉人有其他印章的裁判思路，代替被上诉人主动调证、检索上诉人有关案例，在程序上有问题。一审法院调取的中国建设银行钦州子材东大街支行上诉人0069尾号银行账户留存的《开设人民币单位银行存款账户申请书》中公章，该公章一审法院刻意记录没有编码这一信息，但不将该印章和被上诉人一审提交劳务合同上印章显著不一致这一事实记录，两处印章中间五角星的大小不一样，字体大小和排布明显不一致。法院调取银行留存印章中五角星每个角对应的印章中字体和被上诉人提供证据中五角星每个角对应字体不一致。该份证据直接证明的应该是被上诉人提供的证据一中的印章不是上诉人使用印章，被上诉人提供的证据不真实。一审法院查阅到上诉人在北京第二中级人民法院（2022）京02民再53号民事判决书中，重点也是上诉人有证据证明在该案一审过程中，出庭应诉人员恶意刻制上诉人公章，连公司名称都无法准确写明，上诉人也找鉴定机构进行鉴定，鉴定结果显示确实不是上诉人公章。法院以上诉人另案错案来认定本案事实，针对性明显。二、一审法院适用法律错误。本案适用法律错误，一审法院没有**事实，认定上诉人和被上诉人之间存在所谓建设施工劳务分包合同关系，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条第二款、第五百六十五条第二款、第五百六十六条做出一审判决。然本案事实上诉人和被上诉人之间根本不存在合同关系，被上诉人虽给上诉人广西账户汇款2次，但是这两笔款项来由不明，只能作不当得利来认定，而最后该笔款项上诉人账户反映，也在当日转入原审第三人指定账户，与上诉人无关，本案应当适用《中华人民共和国民法典》第九百八十五条、九百八十六条、九百八十八条的规定予以裁判。综上所述，一审法院判决驳回上诉人败诉没有法律依据，请求贵院依法纠正一审法院的错误判决，维护上诉人的合法权益。 被上诉人恒冠公司辩称：1.案涉的劳务分包合同真实合法有效，上诉人没有施工是客观事实，涉案款项汇入上诉人的对公账户以后，法理上属于上诉人的财产，完全处于其掌控，上诉人占有并使用了涉案的款项是客观事实，既然上诉人没有施工，就依法没有占有这些款项的事实和法律依据，应依法予以返还。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，至于上诉人主张涉案的款项属于不当得利，被上诉人认为不符合法律规定的不当得利的情形，从上诉人提供的承诺书可知，上诉人不仅知情，而且是和原审第三人有交易。所以，本案不属于不当得利。即便是构成不当得利，上诉人亦没有占有的依据，也应当返还。案件已经发回重审过一次，且发回重审的原因是因为上诉人在一审时撤回对印章的鉴定申请，在二审中又申请鉴定，从而导致发回重审。在重审过程中，上诉人仍然强调印章不是真实的，但没有任何证据予以支持。上诉人没有任何证据证实印章是他人伪造的，而且原审第三人在庭审也明确陈述是上诉人加盖的印章。上诉人不能证明其不存在同时使用多套公章的情形，重审中上诉人表示要申请鉴定，但后来又一直不配合提供相关检材等，导致最终未能鉴定，上诉人依法应当承担举证不能的不利后果。本案不存在所谓的走账，上诉人与被上诉人从来没有走账的合意，上诉人占有使用这些款项后，被上诉人并不知情，并非被上诉人指令上诉人进行处分。上诉人如何使用自己的款项，不以被上诉人的意志为转移，其提交的承诺书恰恰反映上诉人与原审第三人之间存在交易。上诉人应当对自己的行为承担相应的法律后果，不应将责任转嫁给他人。 原审第三人***述称：本案确实是被上诉人将工程分包给原审第三人承包，原审第三人是该工程的实际施工人，一审判决也确认原审第三人已经实际组织人员到现场施工，被上诉人将工程发包给原审第三人后，已经与被上诉人就工程进行了结算，将剩余的工程转让给***，原审第三人与被上诉人之间已经不存在债权债务关系。本案的纠纷，原审第三人也认可确实是借用了上诉人的名义签订合同和开具发票，款项打到上诉人账户后，原审第三人拿出来支付工人工资和材料款，不存在签订合同后没有施工的情况。本案工程包括劳务和基建已经施工了一部分，虽然没有完工，但所建设的基础、包括部分楼房还在工地，还没有达到完工验收的标准，但实际上原审第三人已经投入了建设。综上，原审第三人认为一审判决确实有失公平，被上诉人认为所建的工程没有达到700多万元，可以申请评估或者双方进行结算，多还少补，但一审法院判令全部返还，原审第三人认为是没有事实和法律依据的。案涉工程原审第三人已经与被上诉人协商清楚转让给案外人***，债权债务由其承担，本案如果法院判令上诉人与被上诉人还存在纠纷需要解决，那原审第三人在本案中也不存在债权义务，具体的债权债务由***承担。 一审原告恒冠公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方于2017年7月2日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判决被告返还原告工程款7420000元；3.判决被告支付原告资金占用费（其中：自2017年9月28日至2017年10月27日止，以350万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2017年10月28日至2020年8月19日止，以742万元为基数按银行同期贷款利率计算；自2020年8月20日起至2021年6月30日止，以742万元为基数按起诉时的银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率计算，以后另计至被告清偿债务之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月2日，原告恒冠公司与被告***寓公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，原告将位于钦州市××道××、辣椒槌片区××酒店项目二、三期产权式低层旅店（Ａ8户型、Ｃ4户型）的劳务分包给被告施工，内容包括砌砖、钢筋安装、混凝土浇筑、模板、水暖电安装等作业，工期时间为2017年7月12日至2017年11月11日，工作天数为120天。合同第31条合同解除中的第3项还约定了如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，工程承包人和劳务分包人可以解除合同。落款被告处中加盖的“天津市***寓建筑工程有限公司”印章并注明王**为其委托代理人。被告于2017年9月26日向原告出出《东盟生态园酒店项目施工计量申报表》，该表经被告项目部工作人员签名后加盖了“天津市***寓建筑工程有限公司”印章。原告恒冠公司通过广西北部湾银行分别于2017年9月28日、2017年10月27日向被告的中国建设银行的账户（账号为4505********）转账预付了工程进度款350万元和392万元。后因涉案工程长时间未施工，原告又将该工程另行分包给了江门市**建筑劳务有限公司施工。嗣后，原告向被告追偿预付款项，被告以双方没有合同为由拒绝返还，双方为此产生纠纷，遂引发本案诉讼。 在诉讼过程中，被告申请对原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》落款中加盖的“天津市***寓建筑工程有限公司”印章真伪进行司法鉴定，并要求以其提供的委托书及相关材料中加盖的印章作为检材样本，但没有提供公安机关的印章备案回执。 该院依职权向中国建设银行钦州子材东大街支行调取了被告4505××××0069的银行账户《开设人民币单位银行存款账户申请书》，该申请书中加盖的“天津市***寓建筑工程有限公司”公章（没有编码）。 一审法院认为，本案争议焦点《建设工程施工劳务分包合同》落款中加盖的“天津市***寓建筑工程有限公司”印章是否对被告***寓公司具有约束力，双方是否存在真实有效的建设工程劳务分包合同关系，被告是否应向原告返还792万元及支付资金占用费。对此，该院作如下评析： 焦点一、根据证据规则规定，对于作为裁判依据的基本事实真伪不明的，通过证明标准对待证事实依法作出认定，在穷尽所有证据方法后仍不能**案件事实真伪的，适用举证规则认定案件事实。本案中，原告提供了加盖“天津市***寓建筑工程有限公司”印章的《建设工程施工劳务分包合同》主张双方之间存在建设工程劳务分包合同关系，虽然被告***寓公司对此提出异议，辩称原被告之间不存在任何劳务合同关系，其认为原告行为构成虚假诉讼，并申请对落款中印章真伪进行鉴定。由于被告没有提供与待鉴检材相类似印章样本进行鉴定，该院依职权调取了被告4505××××0069的银行账户开户申请书中加盖的“天津市***寓建筑工程有限公司”公章，发现所加盖公章中没有编码，与案涉合同中被告公章在大小式样等相像。经通过法信系统检索发现，北京市第二中级人民法院在（2022）京02民再53号民事判决书中，**被告天津市***寓建筑工程有限公司曾存在同时使用两枚不同公章情况。据此，被告同时存在使用多枚公章的情形，被告也未能提供充分有效证据否定该公章真实性，无法绝对得出待鉴检材中加盖公章是否系伪造的结论，该院认为已无再委托鉴定机构鉴定的必要性。再者，在被告向法院提供的证据中“***致天津市***寓建筑工程有限公司函件”亦加盖了涉案公章，不管该函是否真实为***所为，但由被告保管并作为证据提供，据此，被告应当知道该公章存在事实，且没有证据佐证其对该公章使用提出异议。综上，该院认为，被告公司对案涉公章的存在、使用是知晓的，尽管被告主张涉案公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害。因此，原告主张使用该公章签订的案涉合同认定为被告的行为，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，原告与被告***寓公司签订《建设工程施工劳务分包合同》中双方加盖了公司公章，且双方当事人对恒冠公司向***寓公司的银行账户存入742万元资金的真实性并无异议。据此，原、被告之间建设工程施工劳务分包合同是双方真实意思表示，且内容没有违反法律规定，合法有效。该合同对原、被告具有法律上的约束力，原、被告应按合同约定履行义务。 焦点二、根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同”及第五百六十五条第二款：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”的规定，并结合原被告双方签订的合同条款中关于合同解除的约定，本案中，因合同约定的分包工作期限为2017年7月12日至2017年11月11日，但被告却未在约定的时间内对涉案工程进行施工，其行为已经构成违约，经催告后仍未履行主要义务，且案涉工程已由第三人***另行组织施工，原被告之间案涉合同目的已不可实现。据此，原告请求解除双方于2017年7月2日签订的《建设工程施工劳务分包合同》于法有据，该院予以支持，因被告于2022年6月9日进行签收本案起诉状副本及应诉通知书等材料，故合同解除时间为2022年6月9日。 根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”本案中，因被告的违约行为，致使合同目的不能实现，现原告请求被告返还工程款7420000元及支付资金占用费符合法律的规定，该院予以支持。对于资金占用费的计算，该院予以调整为自合同解除之日（即2022年6月9日）起至清偿之日止，以7420000元为基数按当月公布的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市报价利率（LPR）计算。被告辩驳其收取原告的工程款只是代***走帐，但在庭审中调查中确认被告其与***之间并未存在任何合同关系，且未能提供其有义务将原告支付给其的工程款支付给***的证据，现其对公司帐户的资金未尽到相应的监管责任，其后果应由其承担，故该院对其辩驳意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十二条第二款、第五百六十五条第二款、第五百六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、原告广西恒冠建设集团有限公司与被告天津市***寓建筑工程有限公司于2017年7月2日签订《建设工程施工劳务分包合同》于2022年6月9日解除；二、被告天津市***寓建筑工程有限公司返还原告广西恒冠建设集团有限公司工程款7420000元并支付资金占用费（计算方法：以7420000元为基数，自2022年6月9日至清偿之日止，按同期公布的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利息（LPR）计算）。案件受理费70108元，由被告天津市***寓建筑工程有限公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：《鉴定报告》，拟证明一审法院在判决书第5页载明的通过法院系统检索北京市第二中级人民法院（2022）京02民再53号案件的判决书中**上诉人曾存在使用两枚不同公章的情形，与事实是不相符的。 被上诉人、原审第三人均未向本院提交新证据。 对上诉人提交的证据，本院认定如下：对上诉人提交的证据《鉴定报告》的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该证据作为另案的鉴定意见，无法证明本案所涉公章的真伪及证明其他相关事实，与本案无关。 上诉人对一审**的事实提出了以下异议：1.对一审判决书第3页认定“2017年7月2日，原告恒冠公司与被告***寓公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，……工期时间为2017年7月12日至2017年11月11日，工作天数为120天”有异议，认为案涉工程被上诉人早在2017年5月28日就已经交由第三人施工，第三人也实际组织工人进行了施工，2017年7月2日上诉人和被上诉人就不可能就已经转包给他人且已经施工的工程再签订真实有效的建设施工合同；2.对一审判决书第3页认定“被告于2017年9月26日向原告出示《东盟生态园酒店项目施工计量申报表》……印章”有异议，认为一审认定有上诉人的人员签名并加盖公章，与事实不相符；3.对一审判决书第4页认定“本院依职权向中国建设银行……（没有编码）”有异议，认为一审认定合同印章是一致与事实不符。对一审**的其他事实没有异议。 被上诉人对一审**的事实没有异议。 原审第三人对一审**的事实提出了以下异议：对一审判决书第4页认定“后因涉案工程长时间未施工”有异议，认为原审第三人之前已经组织工人进行了施工。对一审**的其他事实没有异议。 对于上诉人提出的第一项异议所针对的合同关系问题，本院在说理部分再予以论述；对于上诉人提出的第二项异议，经查，现有证据无法证明上诉人曾就案涉工程设立过项目部，案涉工程的实际施工人***在一审庭审中表示项目部是以被上诉人名义设立的，故项目部的人员并非上诉人的人员，上诉人该项异议成立；对于上诉人提出的第三项异议，经查，一审判决仅是陈述了《开设人民币单位银行存款账户申请书》上所盖公章的相关特征，并未作其他事实认定，故上诉人该项异议不成立。 对于原审第三人提出的异议，经查，原审第三人于2017年5月28日与被上诉人签订了《工程项目承包合同》，合同签订后亦进行了相关的工程施工，故原审第三人该项异议成立。 二审经审理**，一审**的其余事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本院确定本案争议焦点为：上诉人是否需要向被上诉人返还案涉工程款742万元。 本院认为，上诉人无需向被上诉人返还案涉工程款742万元。理由如下：首先，被上诉人主张上诉人在签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》后长期未组织进场施工，所以请求解除合同并请求上诉人返还被上诉人已支付案涉工程款742万元。经二审**，原审第三人***是案涉工程的实际施工人，该事实已由其他生效判决予以确认，各方亦予以认可。在被上诉人与上诉人签订案涉《建设工程施工劳务分包合同》之前，被上诉人已将案涉工程承包给了原审第三人***进行施工，原审第三人***也实际进行了施工，并完成了一定的工程量。在庭审中，被上诉人辩称其知道案涉工程已进行施工，但不清楚是谁做的，与常理不符，本院不予采信。因此，被上诉人主张案涉工程长时间未施工的说法显然不能成立。其次，原审第三人***是因其作为个人没有相关的施工资质而挂靠上诉人，借用上诉人的施工资质以便于向被上诉人承包案涉工程及日后进行工程款的请款和结算，从被上诉人将案涉工程款742万元转给上诉人后，上诉人又于转账当日转给原审第三人***亦能很好证明挂靠的事实。原审第三人***自认其已全部收到案涉工程款742万元，并称该款项是其应得的工程款，而上诉人对于案涉工程款742万元未有过实际占有和使用。最后，被上诉人主张其与原审第三人尚未进行最终结算，而原审第三人***既已实际进行了施工，并完成了一定的工程量，倘若工程质量合格，其理应获得相应的工程款。若被上诉人认为案涉工程款742万元不应支付，可在与原审第三人***进行最终结算后再进行权利主张。现被上诉人与原审第三人未进行最终结算，其请求上诉人返还案涉工程款742万元没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定上诉人需返还给被上诉人案涉工程款742万元有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2023）桂0702民初941号民事判决； 二、驳回被上诉人广西恒冠建设集团有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费70108元、二审案件受理费70108元，均由被上诉人广西恒冠建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月十日 法官助理*** 书记员***