重庆**建筑工程有限公司与重庆恒朕房地产开发有限责任公司,***建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

重庆市綦江区人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)渝0110民初6794号 原告：重庆**建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区钓鱼城街道办事处***28号11幢2-1-2，统一社会信用代码91500117733985732H。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 被告：重庆恒朕房地产开发有限责任公司，住所地重庆市綦江区古南街***巷49号，统一社会信用代码915002227500656639。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 被告：***，男，1947年11月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 原告重庆**建筑工程有限公司（以下简称**公司）诉被告重庆恒朕房地产开发有限责任公司（以下简称恒朕公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月6日立案受理后，依法适用简易程序于2022年8月24日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序于2023年2月21日再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***，二被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告**公司签订的“**·***都”项目的协议书及补充协议；2、返还原告支付给被告的保证金及项目垫付款等款项4635000元并支付资金占用利息2618000元（具体金额以实际查明为准）；3、被告**公司支付违约金5000000元；4、被告***对上述2、3项诉请债务承担连带支付责任；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告恒朕公司系被告***开办的个人独资企业。2017年9月2日，原告与被告恒朕公司就被告开发的“**·***都”项目签订承包协议书，约定由原告总承包建设施工，建筑面积25万方，暂定造价3.5亿元，被告负责开通、完善施工道路、水电等施工条件，并在开工前30日提供完整的施工图6套等，原告垫资修建12000平方米，工程保证金200万，并对工程款的支付及其它权利义务作出相应约定。2017年9月2日，双方签订补充协议约定：前期别墅的1.2万方的相关手续费由原告垫资50万，按年息12%计入成本，若被告资金困难，由原告继续垫付办理施工许可证，垫资年利息12%计入成本等；开工日期为**至新盛互通公路任一段（小区红线前面那条大道）发包后的开工之日，同时被告取得施工许可证才能作为该工程的开工之日，如2017年8月1日前未完工，施工许可证未办完，最迟在2017年9月10日作为本项目开工日；双方严格履行合同条款，若有违约，由违约方赔偿守约方500万。合同签订后，原告按约向被告支付履约保证金、借款及垫资等共计4635000元。但被告的项目并不具备开工条件，原告多次和被告协商，要求被告尽快完善建设手续，早日开工建设，但被告以各种理由拖延。后原告经多方了解得知，被告的建设项目既未通过规划也无法办理施工许可证等手续，根本不具备建设条件。原、被告经多次协商未果，原告特此起诉。 被告恒朕公司辩称，案涉施工合同的相对人为恒朕公司与秦梓航，原告**公司非案涉施工合同的真正相对人，不具备提起本案诉讼的主体资格。2017年5月5日，秦梓航挂靠重庆市合川区凉亭建筑工程有限公司就案涉工程项目与被告签订了合同。后因凉亭公司存在大量经济纠纷，可能对项目承包及合同履行有不利影响，故秦梓航告知被告将挂靠单位变更为原告。2017年9月2日，被告恒朕公司与原告重新签订《建设工程总承包合同》及《补充协议》，相关约定内容与此前被告与凉亭公司签订的合同内容完全一致，且均由秦梓航作为授权代表在落款处签字，由秦梓航全权处理该项目一切工作。原告并将其与秦梓航签订的《建设工程施工内部管理合同》（实为挂靠合同）交被告备案。同时，在合同履行过程中，应由原告支付的款项也均由秦梓航个人在支付。综上被告恒朕公司与原告之间缺乏订立合同的真实意思表示，事实上是秦梓航缺乏施工资质从而挂靠原告与被告恒朕公司签订案涉合同，且三方对该挂靠事实早在订立合同前就均已清楚。因此，原告并非案涉施工合同关系的相对方，其提起本案诉讼的主体不适格。案涉施工合同因系自然人秦梓航借用原告名义与被告恒朕公司订立而应认定无效。且案涉工程至本案起诉前仍未取得建设工程规划审批手续，根据司法解释之规定，案涉施工合同也为无效。因合同无效，被告不应承担违约责任。即使合同有效，被告也不存在违约行为，因原告及秦梓航早在合同订立时就知晓案涉工程尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证，对合同效力及履行合同可能存在的障碍存在充分认知。合同约定如2017年8月1日前公路未开工，施工许可证未办理完，则最迟以2017年9月10日作为本项目正式开工日。2017年9月9日，被告向秦梓航送达了《进场通知书》，要求2017年9月16日进场，不得延误。但秦梓航在收到通知后并未进场，故合同有效的情况下，也是秦梓航违约而非被告。案涉施工合同签订后，被告恒朕公司多次向规划主管部门提交规划涉及方案等办理规划许可的资料，但期间由于项目用地规模、周边规划条件、道路修建方案等多种因素的变化导致本项目的规划设计方案一再修改，至今未过审批。被告在签约后积极履行了建设单位的义务，原告及秦梓航从签订合同后至本案起诉前从未就规划许可和施工许可的办理事项对被告进行过催告或提出过任何异议，其诉称多次与被告协商尽快完善手续早日开工与事实不符。原告主张的所谓资金占用利息应作为“损失”按过错原则进行认定。秦梓航对其挂靠原告和在签约时对案涉工程尚未取得建设工程规划许可和施工许可的情况均是明知的，对将来在合同履行中可能出现的履行障碍和风险均十分清楚，故因合同无效造成的损失应由秦梓航或原告自行承担相应责任。 本院经审理认定事实如下：2017年5月5日，被告恒朕公司作为甲方、重庆市合川区凉亭建筑工程有限公司（以下简称凉亭公司）作为乙方签订《建设工程总承包合同》约定：甲方作为发包方、乙方为承包方，工程名称为“**·***都”，工程地点为綦江区新盛镇窑家沟等。同月7日，双方签订《补充协议》约定开工日期为“**至新盛互通公路的任意一段（小区红线前面那条大道）发包后的开工之日，同时甲方取得工程的施工许可证，才能作为该工程的开工之日。如2017年8月1日前公路未开工，施工许可证未办理完，最迟2017年8月1日作为本项目正式开工日”等。前述两份合同落款处，凉亭公司除在乙方处加盖该公司印章外，秦梓航在乙方委托代理人处签名。2017年9月2日，原告向被告恒朕公司出具《法定代表人全权授权委托书》，委托秦梓航为“**·***都”项目全权负责人，负责该项目的全部工作直到项目完工和结清账务为止，并载明详见原告与秦梓航签订的建设工程施工内部管理合同。同日，恒朕公司作为甲方、**公司作为乙方签订《建设工程总承包合同》约定：甲方作为发包方、乙方为承包方，工程名称为“**·***都”，工程地点为綦江区新盛镇窑家沟等，相关约定内容与恒朕公司和凉亭公司签订的《建设工程总承包合同》基本一致，秦梓航在乙方委托代理人处签名。同日，双方签订《补充协议》约定开工日期为“**至新盛互通公路的任意一段（小区红线前面那条大道）发包后的开工之日，同时甲方取得工程的施工许可证，才能作为该工程的开工之日。如2017年8月1日前公路未开工，施工许可证未办理完，最迟2017年9月10日作为本项目正式开工日”等，相关约定内容亦与恒朕公司和凉亭公司签订的《补充协议》基本一致，秦梓航在乙方委托代理人处签名。2017年9月4日，原告作为甲方、秦梓航作为乙方签订《建设工程施工内部管理合同》约定原告将“**·***都”工程全权委托乙方，乙方负责该项目的全部生产、管理、收款、支款、算账、结账，乙方向甲方包干上交管理费、企业所得税共计本建设工程项目开票金额的2%且不论盈亏等。同日，秦梓航向恒朕公司作出告知书，载明“本人秦梓航以凉亭公司名义与贵公司签订的《**·***都》工程承包合同，由于凉亭公司可能存在经济纠纷等问题，对项目承包合同的履行不利，为了承包合同的正常履行，本人将挂靠单位变更为**公司，若恒朕公司与凉亭公司签订的工程承包合同出现的一切法律责任、经济责任由秦梓航负责，与恒朕公司无关。除了挂靠单位变更外，合同内容条款不变。特此说明”。 审理中，经本院询问，原告称与秦梓航系内部管理关系，但对双方之间存在劳动关系无证据举示。 本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。被告恒朕公司辩称其在与原告**公司签订案涉工程施工合同时就明知系秦梓航借用原告的资质与被告签订，该合同的双方实际应为被告和秦梓航，原告提起本案诉讼的主体不适格。对此，秦梓航不仅两次作为委托代理人与被告签订案涉工程的施工合同，且向被告出具书面告知书称将挂靠单位***公司变更为原告，加之原告也在与被告签订案涉施工合同当日向被告出具全权授权委托书，并载明委托秦梓航为“**·***都”项目全权负责人且详见原告与秦梓航签订的建设工程施工内部管理合同，而从该合同关于秦梓航负责案涉工程全部事宜并不论盈亏上交2%的管理费等相关约定均明显可以认定，案涉工程施工合同系秦梓航借用原告资质与被告签订，且三方在签订该合同时均明知该借用资质的事实。原告虽称与秦梓航存在劳动关系，但未举示任何证据证明，且与上述证据证明的事实相悖，本院不予采信。综上，作出订立案涉建设工程施工合同的真实意思表示的主体为秦梓航和被告，合同相对方亦实为案外人秦梓航和被告，**公司作为原告提起本案诉讼，主体不适格，依法应当驳回原告**公司的起诉。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项、第一百五十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 驳回原告重庆**建筑工程有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员　　仇解 二〇二三年三月七日 书记员　　** -1-