上海红蚂蚁装潢设计有限公司与上海某某涂料有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0116民初13513号 原告（反诉被告）：上海红蚂蚁装潢设计有限公司，住所地上海市浦东新区大团镇永春东路10号202室6号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：吴帮本，男，系原告（反诉被告）员工。 委托诉讼代理人：***，北京市京大（上海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海***涂料有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金山大道5111号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，系被告（反诉原告）员工。 委托诉讼代理人：***，男，系被告（反诉原告）员工。 原告上海红蚂蚁装潢设计有限公司（反诉被告，以下统称原告）诉被告上海***涂料有限公司（反诉原告，以下统称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，被告向本院提起反诉，本院受理后依法合并审理。本案于2021年11月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***，被告委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程未付款暂计1,329,864.68元(以实际鉴定为准)。2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用。诉讼中，原告将某11项诉请金额明确为：1,326,822.69元。事实与理由:2019年11月6日,原、被告签订了《工程合同》,约定被告将某2于上海市金山区金山大道5111号处的“***家具漆事业部展厅装饰工程”承包给原告,约定实际结算金额以双方确认的实际施工面积为准。合同签订后,原告积极履行义务,按照合同约定完成装修工程的施工任务，同时，原告基本完工了与被告之间的微信沟通中确定的工程增加量。现扣除被告已经支付的款项,被告未支付的工程款为13,29,864.68元(包括:1楼尚欠工程价款449,855.20元;1楼增项部分的工程款470,576.21元;2楼工程价款409,433.27元)。被告对未支付款项迟迟不履行付款义务,却于2020年8月4日提出单方终止合作,至今被告对尚欠款项仍然不支付,原告多次催款依然未果。鉴于此,为维护原告的合法权益,请求人民法院依法判如所请。 被告辩称，不同意原告诉讼请求。一、被告不存在原告主张的迟迟不履行付款义务的违约情形。被告已按照和原告签订的《工程合同》中约定的付款进度向原告支付相应工程款，但原告至今没有按照合同约定向被告提供相应发票。在双方的《工程合同》中明确约定验收结算条件为：原告方提供竣工验收合格证明、合格发票等文件，被告从未收到相关文件，且在工程出现争议后双方未对验收问题、结算问题达成一致意见，尚未达到合同约定的结算付款的条件。二、原告所主张的应付工程款与事实不符，没有任何法律依据，相关报价及结算金额未经双方确认。原告申请鉴定已完工的工程审价，鉴定机构出具的鉴定意见书与事实不相符，且违反了法律相关规定，该份鉴定意见书不能作为原告已完工的工程量计价的依据。三、案涉工程因原告逾期竣工交付、工程质量问题等违约行为，导致合同提前终止后，双方应本着实事求是的原则对完工量进行审核，或共同委托第三方鉴定机构进行核价，但原告否认其违约事实也不共同指定鉴定机构，导致未能最终结算，所有的不利后果应由其自行承担。原告在展厅装修过程中擅自分包工程已严重违约，被告有权要求原告按照合同约定支付合同金额的30%作为违约金。原告未按照合同约定的交期以及在展厅装修施工过程中出现工程质量等一系列违约行为，被告已基于充分善意理解，并多次耐心沟通要求整改，原告不知悔改，拒不承认工程质量问题，拒不整改，给被告造成了重大经济损失。综上所述，请求法院驳回原告要求被告支付工程款和承担诉讼费用的诉讼请求。 被告据此提出反诉请求：1、判令原告承担因**竣工交付，导致被告另外租赁场地布置营销会议场所的额外支出77,500元；2、判令原告承担因质量问题和违约行为导致装修工程未完工提前终止产生的被告另行委托第三方进行施工的额外支出97,732.93元、质量问题工程返修费用446,918.75元，鉴定费109,000元、公证费10,000元等各项支出合计663,651.68元；3、判令原告向被告支付施工工人伙食费13,710元；4、依法判令原告向被告支付因质量问题、**交付、违法转包等违约行为的违约金合计439,846.7元；5、反诉费由原告承担。事实和理由：原告与被告于2019年11月6日签订《工程合同》，将案涉工程以包工、包料、包安全、包质量的方式发包给原告，并约定于2019年12月27日竣工验收交付。合同签订后，被告已经按合同约定履行了工程款项的支付义务，但被告因工程质量问题、施工技术问题以及消极怠工等违约行为，致使工程多次延迟完工，至今尚未完工交付被告使用。自2020年4月份以来，被告一直与原告沟通协调施工质量问题、**交付问题，督促原告就施工过程中出现的质量问题进行整改，并要求其尽快完工交付被告使用。但被告多次表示自己的施工技术无法解决所存在的施工质量问题，同时不配合被告的要求解决质量问题，故意不安排工人或不足额安排工人开工等方式进行消极怠工进一步拖延施工进度，最终因质量问题和原告的违约行为在装修工程尚未完成的情形下导致双方合作终止。原告**竣工交付，被告无法使用装修完工的展厅开展营销活动，只能另外租赁场地布置会议场所，额外支出77,500元。双方合作终止后，双方多次协商未能够就已完成的工程和需要返修的工程等款项结算达成一致意见，故只能委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。至此，因原告的工程质量问题和违约行为，导致被告另行委托第三方进行施工的额外支出97,732.93元，质量问题返修费用446,918.75元。鉴定费109,000元，公证费10,000元等各项金额计663,651.68元。因原告的施工存在质量问题，以及单方消极怠工**交付、违法转包等行为属于严重的合同违约行为，因此原告应承担全部的合同违约责任。综上，为了维护被告的合法权益，现向法院提起反诉，恳请法院依法支持被告的全部反诉请求。 针对被告的本诉答辩意见及反诉请求，原告辩称，不同意被告的反诉请求。第一，案涉工程**竣工交付系被告违约导致，被告要求原告支付另外租赁场地的相关费用无事实与法律依据。合同签订后，原告严格按照合同约定履行义务，但被告存在多种行为导致案涉工程延期：合同约定签订合同后7个工作日即2019年11月15日，被告应支付本合同工程款30%的预付款，以保证原告订货筹备工程材料，但被告直到2019年12月4日才向原告支付工程预付款，使原告无法及时采购筹备工程材料，极大影响了工程进度，合同约定2019年11月20日由原告对案涉工程吊顶项目进行施工，鉴于实际情况，要求先安装完中央空某（被告方负责项目）原告才能进行吊顶项目。但被告一直到2019年12月4日仍未完成中央空某的安装，案涉工程延期了近20天。原合同对施工内容均作了相应约定，但在合同履行期间，被告多次单方面修改图纸，导致最后原告施工中不断中止和延期。此外，原合同仅约定对一楼进行施工，但在工期不变的情况下又要求原告对二楼进行施工，导致工期延误，在双方未协商一致的情况下，被告单方面对原合同的实质性条款（合同价款、施工内容）进行变更，已构成违约。最后2020年1月下旬，新冠疫情爆发，因政府疫情防控，原告无法进场施工，工期延误。直到2020年4月中旬疫情好转后，双方协商工程施工事宜，原告要求被告就一楼增项的工程价款进行确认，并支付二楼工程款项，但被告一直不予确认并拒绝支付相应款项。2020年5月22日，在双方未进行协商的情况下，被告强行阻止原告进场施工，至此双方合同无法继续履行。第二、案涉工程未完工，不存在质量问题，被告另行委托第三方施工已构成违约，相关费用与原告无关。 当事人围绕诉讼请求、反诉请求、辩解意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，各方对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的工程价款清单，系原告单方制作，不符合证据形式，不予采纳。2、原告提交的微信聊天记录（序号2.6），聊天双方主体不明，且对方系案外人，真实性无法核实，不予认定。3、原告提交的***报价清单、聊天记录（序号2.16），真实性无法核实，不予认定。4、原告提交的现场照片（序号2.18、2.19），无法看出是否系现场照片，也不足以证明原告主张的项目已完工，不予采纳。5、原告提交的《承包合同》、《销售合同》，无甲方（发包单位、承包人或购买人）签章，不予认定。5、原告提交的工程总价（二楼价款清单，序号4.1），真实性予以确认。6、原告提交的被告方违约时间图（序号5.4），不符合证据形式，不予采纳。7、原告申请，本院委托上海XX集团工程咨询有限公司出具的《工程审价司法鉴定意见书》，被告表示除一楼展厅报价单外，其余鉴定材料未经质证；根据本院2021年4月15日组织双方制作的谈话笔录，被告所述不实，该意见不予采纳。因原告尚未完工，原告离场后又有案外人继续施工，现代公司表示审价意见书总造价系根据现有鉴定资料进行鉴定，无法区分哪些是由原告施工；故现代公司出具的审价报告无法作为直接认定原告施工部分造价的依据，但该报告可与在案其他证据一并作为确定原告施工造价的主要参考。8、被告提交的费用计算清单，系单方制作，不符合证据形式，不予采纳。9、被告提交的其委托上海A有限公司（以下简称：A公司）出具的鉴定报告及委托鉴定合同，虽系被告单方委托，但结合被告提交的公证书，对该报告中关于原告施工量的记载部分内容酌情予以参考，具体项目详见后文。10、被告提交的公证文书及付款回单，应能客观还原原告离场时现场情况，真实性予以确认。11、被告提交的重点客户会议搭建等费用合同、回款单，能与其他在案证据印证，真实性确认。12、被告提交的与新供应商之间的合同，能与其他在案证据印证，真实性确认。 本院经审理查明：2019年11月6日，被告作为发包方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订《工程合同》一份，约定将***家具漆事业部展厅装修工程（以下简称案涉工程）承包给乙方，工程地点上海市金山区金山大道5111号，承包方式：乙方包工包料（除合同约定由甲方提供的材料外）、包质量、包安全，工程施工所使用到的设备设施等一切相关设施和工具由乙方自备。工程价款含税价1,466,155.66元，工程价款为固定包干价。此为预算金额，实际结算金额以双方确认的实际施工面积为准，且实际金额多出部分不得高于预算金额的10%……若因设计方案的更改而导致工程量有增减，双方以补充协议调整工程总价，价格核算需按本合同签订时的报价单价计算。工期50天，自2019年11月7日至2019年12月27日止。合同签订后7个工作日，甲方支付本合同价款的30%。软装定稿并由甲方确认后7个工作日内，甲方支付合同工程款32%。本工程竣工验收合格并办理完结算手续后，由乙方提供付款申请文件给甲方，甲方于收齐全部文件核对无误后15个工作日内支付相应项目工程款的30%。工程余款的8%作为质量保证金，工程竣工且满1年保修期无任何违约情形后支付合同工程款3%，同时乙方应继续履行合同的义务，在满2年保修期无任何违约情形后支付合同工程款5%。发票类型，增值税专用发票，税率9%。本工程由甲方提供的材料有：涂料。除约定由甲方提供的材料外，本工程的其他所有材料、设备等由乙方负责提供，乙方应对本项目工程的所有材料、设备的质量负责，如材料不符合质量要求或不能满足本工程之技术要求的，应禁止使用。若已使用的，乙方除就此对工程造成的所有损失和维修费用承担赔偿责任外，还须在收到甲方书面通知的5工作日内向甲方支付合同总价5%的违约金，此违约金不抵消乙方的其他应付法律责任。由于本项目工程使用的材料、设备质量不合格而影响工程质量或由于乙方原因造成工程质量不合格的，由乙方无条件进行返工，返工费用由乙方承担，且工期不顺延。由于乙方原因造成工程无法返工的，由此造成的责任及损失由乙方负责（包括拆除重建所需费用、延误工期违约责任）。工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到验收通知之日起7个工作日内组织验收，并办理验收、移交手续。验收期间，如双方对材料质量及施工质量发生争议，由甲方指定具备资质的第三方机构进行鉴定，并最终以检验机构的检测报告结论为准，如材料质量、施工质量满足合同要求，甲方承担检测费用，如不满足合同要求，乙方负责检测费用，如无法鉴定的，由乙方提供相应证据证明其提供的材料质量及施工质量符合相关要求。工程竣工验收合格前，乙方**履行达3个日历日的，甲方有权单方解除或终止合同，乙方逾期违约责任不予免除，如给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。甲方应按期支付工程款，若因甲方无故逾期支付的，甲方应按银行同期存款利息向乙方支付违约金。由于乙方原因逾期竣工或者逾期保修的，每逾期一天，乙方按合同总金的5%支付违约金，并且甲方有权要求乙方在甲方指定的期限内继续履行本合同。乙方在甲方指定期间内仍无法完成的，甲方可单方解除合同并有权委托第三方完成工程或保修，由此产生的所有费用由乙方负责，同时甲方有权要求乙方解除合同之日起7个工作日内归还甲方已支付的合同价款并一次性向甲方支付所涉工程单本总价款的30%作为违约金。因乙方原因导致双方解除合同，乙方必须在接到通知后24小时无条件退场且乙方向甲方支付合同总价款20%违约金，并且承担由此造成甲方的一切损失。乙方违反本合同其他约定的，视违约严重程度不同要求乙方支付合同总价款5%-20%的违约金，如因乙方原因导致甲方遭受损失的，乙方还需承担相应赔偿责任（包括但不限于实际损失、可得利益损失、为追究乙方责任所支付的费用等）。如乙方未履行或未合格履行其义务或责任而导致甲方以诉讼或其他方式请求乙方履行的，则乙方除按照约定支付违约金外，还应给付甲方因此诉讼或事件而给付或代垫之所有费用，包括但不限于律师费、诉讼费、检测费、鉴定费、差旅费等。未经甲方书面同意，乙方不得擅自转包或分包本工程，否则乙方应承担违约责任，否则甲方有权单方解除本合同且要求乙方支付本合同总额的30%作为违约金，违约金不足以赔偿因此造成甲方的损失，乙方应按甲方实际损失予以赔偿。合同后还附由双方确认的主材表及报价单各一份。 2019年11月11日左右，原告开始进场施工。2019年12月4日，被告向原告支付工程款439,846.7元，同月20日，被告向原告共计支付工程款469,169.81元，两笔共计909,016.51元。施工过程中，双方协商一致，增加二楼办公室装修工程交由原告施工。2019年11月19日，原告方通过微信将二楼施工图、报价单等发送给被告方工作人员，被告方某112月20日就施工图签字确认。 原告施工过程中，被告认为原告已施工项目存在质量问题，2020年4月21日，原、被告双方通过现场及远程会议进行了沟通，被告制作了会议记录并通过邮件发送给原告。同月30日，被告函某原告要求其2020年5月16日前完成所有项目验收交付工作等。同年5月21日，被告向原告送达《停工整顿通知函》，载明：鉴于我司一楼展厅大堂的木饰面在贵公司未按照我司要求进行施工后，出现大面积空鼓的质量问题，已完全不符合双方合同约定的施工质量标准要求。我司自2020年5月19日起，已要求贵司拆去重做，将木饰面空鼓的质量问题解决后，再进行后续的木楼梯安装工作。但贵司无视我司要求，在未解决木饰面空鼓的质量问题的情况下，擅自进行木楼梯的安装工作，我司对此极度失望，贵司的行为已经构成违约。基于贵司未按照工程施工质量要求进行相应整改工作，且极度不配合我司的工作及相关要求，为避免因贵司的违约行为致使损失的进一步扩大，我***贵司如下：1、请贵司自2020年5月22日起立即停止全部的施工工作；二、请贵司自2020年5月22日起至29日期间，就木饰面空鼓等质量问题向我司提出书面有效的解决方案，待我司审核确认后才能复工。三、若贵司未按照我司要求停工整改的，我司将有权：1、单方面解除原合同；2、委托第三方完成展厅装修工程；3、按原合同约定要求贵司承担相应的费用；4、要求贵司支付违约金和返还已支付款项。 2020年5月29至30日，双方就争议事宜进行协商，未果，后又通过邮件等进行结算，仍未达成一致。 2020年7月22日，被告委托上海市新虹桥公证处就案涉工程一楼、二楼现场状况进行拍照、录像，上海市新虹桥公证出具公证书两份（分别针对一楼及二楼）。 2020年7月，被告委托上海A有限公司（以下简称A公司）就案涉工程一楼已完工项目进行检测鉴定，对存在质量问题编制维修方案并估算维修费用，同时对一楼展厅及二楼办公室已完工的装饰装修工程进行现场核实并估算已完工工程的费用。前述鉴定机构现场检测日期为2020年7月22日至23日，出具报告时间为2020年8月5日，结论为：展厅修复费用446,918.75元，展厅已完工工程费用734,889.33元（已扣除展厅修复费用）；展厅增项费用67,689.95元；二层办公室装修已完工工程费用148,489.65元。被告为此支付鉴定费用109,000元。 2020年8月4日，被告向原告发出通知函，表示根据合同约定及原告的**完工、施工质量问题等违约行为终止双方合同，要求原告自收到函件5日内进行项目离场清理，并表示其将根据《工程合同》约定直接委托第三方对剩余工程和存在质量问题的工程进行施工修复，涉及的一切费用由原告承担，同时被告保留按照合同约定追究原告的违约责任和损失赔偿责任的权利等。 2020年8月11日，被告另行委托案外人江门市B有限公司就案涉工程未完成部分进行施工。 诉讼中，经原告申请，本院委托上海XX集团工程建设咨询有限公司（以下简称现代公司）就案涉工程一楼、二楼属于原告施工部分进行工程审价。现代公司出具的鉴定意见为：案涉工程造价2,016,395.19元（其中一楼施工合同固定包干价1,466,155.66元，一楼增项部分总价为182,665.14元,二楼部分总价367,574.39元，明细详见附件审价书），我司无法判断争议部分约为217,427.5元（无图纸及被告方某2负责人员签字认可的工程签证，明细见附件审价书）。原告预付司法鉴定费71,400元。庭审中，鉴定人员表示，案涉工程现场目前没有参考价值，因为已经完工，看不出来做到哪个地步，只是根据现有的鉴定资料进行鉴定，鉴定机构没有办法判断哪些部分是由原告、被告或者第三方施工的，争议部分没有资料，从申请中列明而已，二楼部分不在合同范围内，是按照图纸以及参考一楼的费用进行计算的。 庭审后，在本院组织下，双方就现代公司和A公司分别出具的两份报告中的工程量及综合单价进行了比对，其中安装工程第10项（LED防雾筒射灯安装及排线），被告自认原告实际安装数量79个（多于现代公司报告中记载的工程量），计27,788.25元，本院予以采纳。双方提出以下争议内容：1、成品加强石膏板铝边检修口（室内装修硬装工程顶面工程第9项），被告认可完成，但与现场设计不符，需重新制作，原告表示已完工并且无问题不应重做。2、墙面乳胶漆（室内装修硬装工程墙面工程第9项），被告认可施工完成，但被告认为乳胶漆系被告提供，应扣减主材费用；原告认为合同明确约定被告供应乳胶漆，报价也没有将乳胶漆主材计入，故不应扣减。3、银色镜面不锈钢隐形门（墙面工程第10项），原告表示已做，被告表示未做。4、墙面灰色乳胶漆，争议内容同争议项2。5、轻钢龙骨石膏板弧形隔墙（隔墙工程第4项），原告认为施工完成25.8平方米，被告认为现场确认工作量5平方米。6、艺术吊灯安装及排线（安装工程第12项），原告表示不记得，被告确认已做9个。7、T5灯管（安装工程第14、15、16项），原告认为已全部做完（数量分别为6、7、15个），被告确认数量分别为3、6、8个。8、LED显示器（墙面及固定装置工程第1项），原告认为其已购买并安装，同测鉴定报告第8页及公证书第25、26日页也有显示，被告认为显示器系被告自有。9、门厅处墙面木结构烤漆造型装置1-3及烤漆椅子造型装置（墙面及固定装置工程第6-9项），原告表示已定制好但未安装，被告表示未施工，不应计取费用。10、门厅处木结构前台、木结构贴木纹饰面及方管支架结构背景墙面、橡木定制艺术装置、样板柜、展示柜（墙面及固定装置工程第12-16项），双方争议内容同争议项9。11、亚克力广告牌（墙面及固定装置工程第17、20项），原告表示已做完，被告表示确认数量分别为2个和4个。12、木结构展示柜1（墙面及固定装置工程第23项），原告表示做完，被告表示未到货安装。13、木结构展示柜5及木纹饰面背景墙（墙面及固定装置工程第33、34项），原告表示木结构展示柜已定做未安装，背景墙已做，被告表示两项均未安装。14、木方条座椅、木结构展示柜6（墙面及固定装置工程第37、38项），原告表示在现场没有安装，被告表示未安装，不应计取。15、标杆厂成品家具，原告表示应全额支付，被告表示没有做完，应当按照50%计算。16、LED显示屏p2（一楼展厅增项第18项），原告表示已做，从同测报告第8页也可看出；被告表示现场是有，但品牌不一样价格有异议，具体由法院认定。17、广告（一楼展厅增项第19项），原告表示签证有的都已完工，被告表示该部分应包含在报价中。18、二楼装修工程造价，原告认为工程量和价格都应当按照现代公司的报告确定，被告表示工程量应当按照实际现场工程量，价格由法院认定。 另，经本院核实，原告具有建筑装修装饰工程二级资质。审理中，原、被告双方分别在本、反诉中提起保全对方财产，本院经审查后，依法分别出具裁定书予以准许。关于发票开具问题，双方当事人一致同意后续自行结算。 本院认为，原、被告之间签订的《工程合同》系双方真实意思表示，双方均应恪守。结合查明事实，本案存在以下争议焦点： 一、原告已完工内容工程造价。 1、原、被告双方无争议内容，合计造价为1,177,860.58元；另，现代公司无法判断部分，涉及217,427.5元，无被告方签字认可的工程签证，该部分不予计取。2、原、被告之间争议项认定如下：争议项1，被告的主要依据为A公司出具的鉴定报告，该报告系其单方委托，不足以证明原告施工存在质量问题，故该项应予计取3542.28元。争议项2，合同明确约定油漆由被告提供，报价单作为合同附件，所载价格应系最终报价，且经被告确认，不应再行扣除，该项应予计取10,550.74元。争议项3，采信A公司报告及公证书记载内容，原告主张已做但未提供证据，该项不予计取。争议项4，应予计取1648.38元，理由同争议项2。争议项5，采纳被告意见，以A公司测量数据为准计取5平方米，价格1285.2元。争议项6，计取数量9个4422.6元，理由同争议项5。争议项7，数量采纳被告意见，共计取5728.8元，理由同争议项5。争议项8，结合公证书及原告提交的付款记录等证据，对于原告认为该项已施工的主张予以采信，故应予计取18,553.5元。争议项9，原告提供的《承包合同》，仅有案外人上海C有限公司**，其提交的付款记录尽管收款方为前述案外人，也无法与鉴定报告中所列未做项目对应，故原告意见不予采纳，该项不予计取。争议项10，同争议项9。争议项11，数量采纳被告意见，共计取6753.16元，理由同争议项5。争议项12，同争议项9，不予计取。争议项13，同争议项9，不予计取。争议项14,同争议项9，不予计取。争议项15，结合本案实际情况，酌情按照70%计算，计取13,258.5元。争议项16，被告的意见缺乏依据，不予采纳，应予计取11,518.5元。争议项17，结合公证书内容及原告提交证据，采纳原告意见，该项予以计取29,400元。争议项18，工程量酌情采纳A公司确认工作量，价格依据现代公司报告中的标准，共计取287,964.57元。以上无争议内容及有争议内容中本院确认计取的总金额为1,572,486.85元，税金计141,523.8元（计取金额9%），共计1,714,010.67元，扣除被告已支付的909,016.51元，被告还应向原告支付工程款804,994.16元。 二、原告是否存在违约并导致合同解除。被告认为原告存在三项违约行为：工期延误、施工质量问题、违法转包工程。1、关于工期延误及违法转包。双方于2019年11月6日签订《工程合同》约定竣工日期为2019年12月27日，该合同施工范围为一楼展厅，同月，被告又增加二楼办公室装修工程，鉴于施工过程中案涉工程又存在部分增项，原告还提出被告空某安装时间问题，故相应工期应予顺延。从双方提交的证据来看，对于施工进度双方也进行过沟通，关于顺延至何日，双方未达成一致，后因施工质量问题，双方发生分歧，被告虽发函要求原告于2020年5月16日前完工，但该意见未得到原告认可，被告已于同月22日拒绝原告施工。纵观合同的履行过程及新冠疫情影响（原告施工过程恰逢新冠疫情爆发初期），被告关于原告因延误工期导致合同解除的主张，本院不予认同。关于被告所述工程转包问题，依据不足，不予采纳。2、关于施工质量问题。结合在案证据，原告施工的木饰面板空鼓问题明显，原告表示认可空鼓，但认为不是施工原因。本院认为，案涉工程为包工包料，即便如原告所述材料系被告推荐，根据合同约定，施工期间被告发现不符合要求或验收不合格的，原告应某去及重做，直到原告验收满意为止，但从本案查明的事实来看，被告发现问题后曾多次与原告协商，并发函要求原告整改，原告拒绝返工或者修复，也未在被告催告后在合理期限内提出有效解决方案。基于此，本院认为，原告的行为构成违约，为避免停工等损失进一步扩大，被告享有解除合同的权利，双方间合同于原告收到被告2020年8月4日发出的函件之日起解除，本院予以确认。 三、被告提出的其他工程质量问题。1、被告在将工程交由案外人续某，应当先对续某原告施工部分的工程情况进行确认、交接、验收。本院注意到，被告在向案外人发包剩余工程前，曾就原告施工部分进行公证和鉴定，但未通知原告参与；尽管合同约定，验收期间双方对工程质量发生争议，可由被告指定第三方进行鉴定，但该约定的前提条件为验收期间，且即便鉴定机构可由被告指定，也不表示鉴定可由被告单方完成。2、案涉工程为室内装饰装修，公证书及同测的鉴定报告所展现的为未完工状态，究竟是施工质量问题，亦或是施工工序问题，现因原告施工内容已被覆盖，通过被告提交的证据无法做出明确认定。退一步讲，即便被告对原告施工的质量有异议，在双方协商未果，又经第三方组织协调仍未达成一致的情况下，被告更应审慎选择处理，工程审价与工程质量及修复费用鉴定由同一机构出具也不符合相应程序。故本院对被告提出的原告施工质量（除木饰面空鼓）存在问题的意见，依据不足，不予采纳。 四、关于被告反诉主张的各项费用及违约金。1、案外人施工费用。如前文所述，导致案涉合同解除的根本原因是原告未就木饰面空鼓进行修复或返工。虽合同约定，原告在被告指定期内无法完工，被告委托第三方完工的，由此产生的费用由原告负责，但合同系因施工质量问题解除，且针对原告未施工部分，本院已认定被告无需支付工程价款，在此前提下，如案外人施工费用由原告承担，显然有失公平，被告的该项反诉请求，不予准许。2、关于被告主张的违约金。被告主**准为合同价款30%，原告在庭审中表示30%过高，如法院认定系原告违约，请求法庭调整至20%以下。本院注意到，双方间《工程合同》涉及到违约金条款有数条，本案系原告违约导致合同解除，应当适用合同第十二条第8款之规定，本院综合考虑双方履约情况、被告的损失及本案实际情况，确定原告向被告支付合同价款15%的违约金即219,923元。3、关于质量问题工程返修费用446,918.75元。本院认定的原告施工质量问题为木饰面空鼓，被告主张的其余质量问题修复费用，依据不足，不予准许。从双方《工程合同》约定来看，木纹饰面背景墙报价为107,582元，即便按照重新施工的标准，在原告承担219,923元违约金的前提下，被告修复费用之损失，也已得到弥补，故被告的该项反诉请求，不予准许。至于被告主张的其他损失，综合考虑本案实际情况，以上损失并非全部因原告违约所致，且不应全部由原告承担，原告应承担部分能够在违约金范围内得到弥补，故相应反诉请求，不予支持。 综上，被告应向原告支付工程款804,994.16元，被告主张的工人伙食费13,710元，原告同意在工程款中抵扣，予以准许，原告应向被告支付违约金219,923元，被告的其余反诉请求，不予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海***涂料有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海红蚂蚁装潢设计有限公司支付工程款791,284.16元（此款已扣除原告应付被告的工人伙食费13,710元）； 二、原告（反诉被告）上海红蚂蚁装潢设计有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）上海***涂料有限公司支付违约金219,923元； 三、驳回被告（反诉原告）上海***涂料有限公司的其余反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费减半收取8384元（本诉原告已预缴），由本诉原告负担3309元，本诉被告负担5075元，本诉财产保全费5000元（本诉原告已预缴），由本诉原告负担1973元，本诉被告负担3027元，鉴定费71,400元（本诉原告已预缴）,本诉原告负担28,180元，本诉被告负担43,220元;反诉案件受理费7776元（反诉原告已预缴），由反诉原告负担6345元，反诉被告负担1431元，反诉案件财产保全费4049元，由反诉原告负担3304元，反诉被告负担745元；各当事人所负担部分于本判决生效之日起七日内缴纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员　　贺美娟 二〇二二年一月七日 书记员　　*** 附：相关法律条文