呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终1391号
上诉人(原审被告)：呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区内蒙古乾坤公寓楼202室。
法定代表人：崔志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：***，男,汉族,住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：***，男,汉族,住河北省保定市。
委托诉讼代理人：杨鑫，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠，内蒙古嘉泽律师事务所律师。
原审原告：天津市君鼎市政园林工程有限责任公司，住所地：天津市武清区地毯产业园综合办公楼408-5。
法定代表人：李君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹胜才，天津世杰律师事务所律师。
原审第三人：天津市天馨园林工程有限公司,住所地：天津市滨海新区滨海旅游区起步区东方文化广场3号楼-1-1305。
法定代表人：李东旸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王屹，天津宝德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑守华，男，该公司员工。
上诉人呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司（以下简称呼和浩特博园公司）因与被上诉人***，被上诉人***，原审原告天津市君鼎市政园林工程有限责任公司（以下简称天津君鼎公司），原审第三人天津市天馨园林工程有限公司（以下简称天津天馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼和浩特博园公司的委托诉讼代理人周海涛，被上诉人***、被上诉人***及其共同的委托诉讼代理人张楠，原审原告天津君鼎公司的委托诉讼代理人曹胜才，原审第三人天津天馨公司的委托诉讼代理人王屹、郑守华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呼和浩特博园公司上诉请求：请求二审人民法院撤销(2018)内0121民初1275号民事判决的第二、三项,改判为驳回***、***对呼和浩特博园公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院对于本案案由和法律关系认定错误，本案应为绿化施工的承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系。一审法院认定基本法律关系不清,且在***、***施工费用证据严重不足的情况下作出了呼和浩特博园公司向***、***直接承担给付责任的错误判决。本案中,天津天馨公司为涉案工程的中标人,与呼和浩特博园公司签订了《建设工程施工合同》后开始施工。工程施工结束后天津天馨公司又与呼和浩特博园公司办理了竣工结算手续,共同在审计机构的工程造价审计结果上签章认可。对此,呼和浩特博园公司认为仅与天津天馨公司之间存在建设工程施工合同的法律关系。如若主张欠付工程款,也仅限于天津天馨公司有此实体权利。在一审过程中,人民法院虽然通知了天津天馨公司参加诉讼,诉讼地位是第三人,但其没有向天津君鼎公司或呼和浩特博园公司提出任何诉讼请求。呼和浩特博园公司认为,***、***系从天津君鼎公司处承揽工程,一审法院在认定天津君鼎公司非实际施工人后驳回其诉讼请求。天津天馨公司与***、***没有任何关系,不认识也不知晓***、***是否是实际施工人,***、***以最高院审理建设工程施工合同司法解释第二十六条为依据主张工程价款依据错误。在一审过程中,***、***提供证明施工费用的主要证据大部分是自己单方的记录,并没有其他证据佐证其准确的施工投入数额,证据的证明力存在严重瑕疵。但一审法院却没有认真审核以上证据,仅是简单按照***、***各自诉讼清求的数额,通过数学运算得出52.9%和47.1%的比例,然后在呼和浩特博园公司未付工程款5602941元的范围内作出第二、三项判决。以上判决结果显然缺乏证据支持是不负责任的。因此,在二审诉讼过程中,呼和浩特博园公司请求二审法院将***、***的实际施工费用这一基本事实作为审理查明的重点事项。退一步讲,即使呼和浩特博园公司要承担支付工程款的责任,人民法院判决时也应当要有最基本的事实依据,即要求***、***作为实体权利的主张方,完成最基本的工程款数额来源的举证责任。综上,一审法院认定基本事实不清,且适用法律错误,请求二审人民法院予以改判。
***、***辩称，一、原审法院将本案定为建设工程符合最高院关于民事案由规定。二、***、***系涉案工程实际施工人。1、根据***、***在原审中提供的证据，包括购买树苗的合同、支付树苗款的凭证、树苗的合格证，工人实际领取工资的收条、机械器具租赁合同、水车租赁合同及相关费用的支付凭证等，均能直接反映出***、***实际进行了施工，实际投入了人、财、物，全面履行了承包人天津天馨公司与发包人呼和浩特博园公司之间的全部合同义务。即***、***提供的证据能够直接反映出其为适格的实际施工人。反之，天津君鼎公司与天津天馨公司提供的证据均为与呼和浩特博园公司之间的合同、验收、结算材料等书面文件，无一能直接反映出天津君鼎公司及天津天馨公司实际进行了施工，应当承担举证不能的不利后果。同时呼和浩特博园公司也明确否认天津君鼎公司实际参加过施工（原审判决书第3页倒数第5行）。另外，历经原一审、二审和本次原审，亦无任何证据证明可能存在除***、***之外的实际施工人。2、根据***、***提供的证据津达苗木场的对公账户明细信息结果表及银行流水，可以证实天津天馨公司和天津君鼎公司或李君本人实际向***、***支付过工程款的事实，据此也可以证明***、***系实际施工人，实际履行了义务。3、涉案工程质量合格并已交付实际使用，***、***实际履行了承包人天津天馨公司的全部义务，同时与天津天馨公司或天津君鼎公司也不存在劳动人事关系或劳务关系，故***、***符合最高人民法院关于实际施工人的认定。4、天津天馨公司作为本案的总承包人、天津君鼎公司作为本案的转包人在一审法院判决后均未提起上诉，通过该情况可以认定天津天馨公司与天津君鼎公司对于***、***实际施工人的身份是认可的。呼和浩特博园公司也在原一、二审过程中提出本案存在案外实际施工人，涉案工程并非天津君鼎公司施工。事实上呼和浩特博园公司作为本地企业，其在实施涉案工程过程中对***、***的实际施工人的情况是知悉的，其在本案也未再行提出本案存在其他实际施工人。三、***、***符合向发包人呼和浩特博园公司主张权利的条件。1、原审中也已查明发包人呼和浩特博园公司欠付建设工程款的范围，即博园公司欠付工程款金额为5602914元，在此基础上原审判决判令其在欠付范围内向***、***承担责任于法有据。2、通过上述事实可以认定***、***为实际施工人，君鼎公司与天馨公司并未参与实际施工，因此涉案工程款应当由***、***享有及分配，至于具体分配比例属于***、***之间的分配问题，***、***也对原审判决比例认可，因此该事实不应当作为本案的争议问题。综上所述，原审判决判令呼和浩特博园公司在欠付建设工程价款范围内向***、***承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。
天津君鼎公司述称，请求撤销（2018）内0121民初1275号民事判决，并依法改判支持天津君鼎公司的全部诉讼请求，并驳回***、***的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由呼和浩特博园公司和***、***承担。天津君鼎公司之所有没有上诉，是因为没有在规定的时间筹集到上诉费用，失去了上诉机会。天津君鼎公司完全不认可一审判决。至于法院是否支持，请法院裁决，天津君鼎公司需要表明自己的态度。事实和理由：一、一审判决证据采信和事实认定错误。一审判决认定***、***的工程款缺乏事实、法律依据和凭证。本案中，***、***就涉诉工程没有和天津君鼎公司结算。***、***与天津君鼎公司没有任何书面合同，也未能提供其他书面证据证明二人与天津君鼎公司关于工程价款和结算标准的约定，且二人未能提供有效证据证明其施工范围和工程量，其主张工程款全部系自己单方资料简单相加计算而得，所有资料没有发包方的签字和盖章。未经确认的单方资料不能作为计算工程款的有效依据和凭证，这是最基本的工程和法律常识。一审法院在仅仅依据***、***提供的单方资料，没有经过任何发包方确认的情况下，认定二人的工程款缺乏有效的计算依据和凭证，证据采信、认定依据错误。二、***、***并不是涉诉工程法律意义上的实际施工人，这个问题有必要区分法律意义上的实际施工人和实际干活的，二者有本质区别。法律意义上的实际施工人是在建工合同无效的情况下，实际负责施工的主体，是施工活动的组织者和管理者，负责组织协调，而实际干活的是指在施工现场负责具体执行和实施的人员，是施工活动的被组织者和被管理者。本案中，涉诉工程施工养护催款是由天津君鼎公司管理的，***、***是负责落实天津君鼎公司要求的人，他们不是法律意义上的实际施工人。三、天津君鼎公司是法律意义上的实际施工人。天津君鼎公司之前提供的证据能够证明其主张。天津君鼎公司的证据有挂靠协议、招投标票据等。同时，天津君鼎公司也向法庭提交了天津君鼎公司和呼和浩特博园公司等相关人员就施工养护催款的沟通短信。本案最初原审判决支持了天津君鼎公司是实际施工人的事实，重审判决有违事实和法律。天津君鼎公司认为重审判决认定事实错误，应该纠正。四、就案由问题，建工合同属于特殊的承揽合同，案由没有问题。
天津天馨公司述称，同意呼和浩特博园公司的上诉请求。理由如下：本案关键点为***、***是否是工程的实际施工人，如有证据证明，则其有权利向呼和浩特博园公司和天津君鼎公司主张权利。但是，一审判决对于该事实认定不充分，即使能够认定二人的身份，工程是否有其他实际施工人，还需要进一步查明。曾经有包括该二人在内的七人向天津天馨公司主张自己是实际施工人。这七人为***、***、贾卫春、蔡二维、张风浩、张江波、董某某（具体名字不清楚）。他们要求天津天馨公司协助联系李君，至于除了这七个人还有没有其他实际施工人，需要法院查明。
天津君鼎公司向一审法院起诉请求：依法判令呼和浩特博园公司向天津君鼎公司支付工程款5562914元及利息781819元，共计6344733元。
***向一审法院起诉请求：1、请求依法准许***以独立请求权第三人参加诉讼；2、请求判决天津君鼎公司与天津天馨公司共同支付工程款4174457元；3、请求判决天津君鼎公司与天津天馨公司共同支付2017年6月6日至全部工程款支付完毕之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年1月10日，利息共计109962元）；4、请求判决呼和浩特博园公司在欠付工程款范围内向***承担连带责任。
***向一审法院起诉请求：1、请求依法准许***以独立请求权第三人参加诉讼；2、请求判决天津君鼎公司与天津天馨公司共同支付工程款3709457元；3、请求判决天津君鼎公司与天津天馨公司共同支付2017年6月6日至全部工程款支付完毕之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年1月10日，利息共计97713元）；4、请求判决呼和浩特博园公司在欠付工程款范围内向***承担连带责任。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、天津君鼎公司不具有诉讼主体资格。天津君鼎公司起诉所依据的项目合作协议，违反法律禁止性规定，属于无效。天津君鼎公司所举：1、项目合作协议、建设工程施工合同；2、招投标缴费票据、施工图纸、竣工图纸、施工资料；3、验收报告；4、竣工结算审核报告；5手机短信；6、工程款收据；7、银行转账凭证；8、苗木款发票。均不能证明自己是实际施工人，同时天津君鼎公司也未能举出自己组织施工的证明。呼和浩特博园公司所举：1、投标文件、中标通知书；2、建设工程施工合同、竣工结算审核报告、支付工程款付款凭证；3、民事判决书；三组证据均证明该涉案工程与天津君鼎公司没有关系。2、***、***是本案涉案工程的实际施工人，有权利以独立请求权第三人身份参加本案诉讼。***举出下列证据：一、1、树苗支出明细；2、苗木检验证书；3、苗木购销合同；4、购买树苗票据；5、青鸟工程建设有限公司企业信息工作证明、内蒙古中山软件专修学院登记证书、呼和浩特市中山软件专修学院登记证书、内蒙古博领科技教育有限公司营业执照。以上证据证明***为实际施工人，涉案工程树苗的采购、种植、养护、款项的支出均由***实际负责；***通过其实际控制的青鸟公司、内蒙古中山学院、呼和浩特市中山学院、博领公司支付购买树苗款1987350元。二、工资表及工人身份证，证明***为涉案工程施工产生的人工费用1342540元。三、其他费用明细，证明***实施施工过程中支出树苗款、机具费、临时人工费、修车费、加油费等共计603491.2元。四、监理日志及照片，证明***是涉案工程的实际施工人。五、对公账户明细信息结果表，证明天津天馨公司通过津达苗木场向实际施工人***、***支付工程款，其中李君自行扣留了125.7万余元。***向一审法院举出下列证据：一、1、树苗款支付明细；2、树苗进库单及收条；3、苗木检疫证书、植物检疫证书；4、结婚证、曲阳县津达苗木场营业执照；证明***是涉案工程的实际施工人，涉案工程树苗的采购种植、养护、款项的支付均由***实际负责。涉案工程实际产生树苗款费用为1408903元。二、考勤表，证明***实际施工过程中产生工人工资796348元。三、工程费用明细表，证明***为实施该工程扣除树苗款后产生的包括材料费、运费、交通费、临时工工资等其他费用共计1235574.4元。四、施工日志，证明涉案工程实际施工人为***，由***组织进场施工建设。***申请证人季俊德出庭作证，证明该涉案工程的实际施工人是***、***二人，证人被***、***二人雇佣开拉水车浇树；***、***二人是通过证人季俊德雇佣的工人。
一审法院认为，天津君鼎公司与天津天馨公司签订的本案所涉工程项目协议，从其约定的内容，即天津君鼎公司以天津天馨公司的名义投标承揽涉案工程，所应缴纳的费用均由告天津君鼎公司承担。中标签约后，天津君鼎公司又将该涉案工程转包给***、***进行实际施工。天津君鼎公司与天津天馨公司之间系挂靠关系，其系借用天津天馨公司的资质又转包给***、***。天津君鼎公司与天津天馨公司签订的项目合作协议实质上是无效协议，天津君鼎公司转包该涉案工程给***、***的行为亦属无效。***、***作为独立请求权第三人申请参加本案诉讼，且又提起独立的诉讼请求，符合法律规定。***、***作为独立请求权第三人参加本案诉讼，只能在天津君鼎公司、呼和浩特博园公司争议标的范围内行使自己的诉权，天津君鼎公司、呼和浩特博园公司争议标的是呼和浩特博园公司尾欠工程款5602914元，***、***也应在5602914元范围内行使诉讼权利，超出部分应另行单独提起诉讼。呼和浩特博园公司也应该在欠工程款5602941元范围内承担支付责任。介于本案***、***债权高于呼和浩特博园公司应承担支付工程款责任5602941元的数额，***、***只能按比例得到工程款的支付，呼和浩特博园公司也在尾欠5602941元工程款范围内按比例支付******。综上所述，天津君鼎公司与天津天馨公司所签合作协议为无效协议。天津君鼎公司又不能举证证明自己是该涉案工程的实际施工人，应承担原告举证责任。***、***以独立请求权第三人参加本案诉讼，其诉权只能得到部分支持，其利息请求在本案中也不能得到支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告天津市君鼎市政园林工程有限公司的诉讼请求；二、被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付第三人***尾欠工程款人民币2963955.8元（5602941元×52.9％）；三、被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付第三人***工程款人民币2638985.2元（5602941元×47.1％）；四、驳回第三人***、***的其它诉讼请求。案件受理费56214元（原告预交），由原告天津市君鼎市政园林工程有限公司负担；案件受理费41076元（第三人***预交），由被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司负担28753元，第三人***负担12323元；案件受理费37258元（第三人***预交），由被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司负担26080元，第三人***负担11178元。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，天津君鼎公司与天津天馨公司签订项目合作协议，从其约定的内容，即天津君鼎公司借用天津天馨公司资质，以天津天馨公司的名义投标承包涉案工程，与天津天馨公司之间形成挂靠关系。中标签约后，天津君鼎公司又将涉案工程转包给***、***进行实际施工。天津君鼎公司与天津天馨公司签订的项目合作协议系无效协议，天津君鼎公司将涉案工程转包给***、***的行为亦属无效。***、***作为实际施工人，有权作为有独立请求权的第三人申请参加本案诉讼，并对天津君鼎公司、呼和浩特博园公司的争议标的提出诉求。一审法院对各方当事人举示的证据的认证意见正确，本院予以确认。一审法院在呼和浩特博园公司欠付工程款5602914元范围内按比例支持***、***的工程款，但未支持其利息请求，二人对此并未提出上诉，本院予以维持。但一审法院在判决主文中将工程款5602914元误写为5602941元，导致计算结果错误，本院依法予以变更。
呼和浩特博园公司在开庭时提出新的上诉理由，认为本案为绿化施工的承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系。本院认为，呼和浩特博园公司与天津天馨公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程名称为沙尔沁工业区209国道中央分车带绿化工程，工程内容为绿化施工及养护。可见，本案的基础法律关系是以绿化施工及养护为内容的建设工程施工合同关系，故对呼和浩特博园公司的该上诉理由不予支持。天津君鼎公司并未对一审判决提出上诉，故对其提出的请求本院不予审理。天津天馨公司提出本案可能存在其他实际施工人，但并未举证证明，对该意见本院不予采纳。
综上所述，呼和浩特博园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1275号民事判决第一项、第四项，即“一、驳回原告天津市君鼎市政园林工程有限公司的诉讼请求；四、驳回第三人***、***的其它诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1275号民事判决第二项，即“被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付第三人***尾欠工程款人民币2963955.8元（5602941元×52.9％）”为“呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付***尾欠工程款人民币2963941.5元（5602914元×52.9％）”；
三、变更内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2018）内0121民初1275号民事判决第三项，即“被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付第三人***工程款人民币2638985.2元（5602941元×47.1％）”为“被告呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内给付第三人***工程款人民币2638972.5元（5602914元×47.1％）”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费54833元（已由呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司预交），由呼和浩特经济技术开发区博园房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 怡
审判员 苏 毅
审判员 额日德尼
二〇一九年五月二十七日
书记员 曹 建 飞