某某、漳州龙湖实业发展有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终666号

上诉人（原审被告）：漳州龙湖实业发展有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇恒利商业城，统一社会信用代码91350623589590858L。

法定代表人：李福星，执行董事。

委托诉讼代理人：吴元标，北京大成（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王弯，北京大成（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1963年4月22日出生，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：胡顺庚，福建国富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈达秋，福建国富律师事务所律师。

原审第三人：福建佳园生态建设有限公司，住所地福建省漳州市芗城区金星路55号，统一社会信用代码91350600717363757N。

法定代表人：林奕鑫，董事长。

委托诉讼代理人：肖美卿，女。

上诉人漳州龙湖实业发展有限公司（以下简称龙湖实业公司）因与被上诉人***、原审第三人福建佳园生态建设有限公司（以下简称佳园生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初2454号判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙湖实业公司的委托诉讼代理人吴元标，***的委托诉讼代理人胡顺庚、陈达秋，佳园生态公司的委托诉讼代理人肖美卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙湖实业公司上诉请求，一、撤销（2020）闽0623民初2454号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审全部案件受理费用、鉴定费由***负担。事实和理由：一、案涉工程支付进度款的前提条件为施工工程量垫资达1000万，而非施工工程量价款达到1000万元，一审法院对合同条款的理解错误。《工程施工补充合同》第三条工程进度款与保修款支付第2项已经明确载明：“施工工程量垫资到1000万时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款”，经双方签字确认，系双方真实意思表示，据此，支付进度款的前提条件为***施工工程量垫资达到1000万，一审法院忽略“垫资”二字，认为支付进度款的前提条件为施工工程量价款达到1000万元错误。此外，***始终未能向龙湖实业公司报送其垫资达1000万的材料，因此案涉工程支付工程款的条件并未成就，龙湖实业公司不存在任何过错，更无需向***支付工程款利息。

二、一审法院认定***第一次向龙湖实业公司申请进度款时已完工工程量为11385535元错误，该金额并未经龙湖实业公司确认，不能作为认定工程量金额的依据。根据《工程施工补充合同》第三条工程进度款与保修款支付第2项“工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认……”之约定，工程量金额应当经监理工程师核实并确定，并报请龙湖实业公司确认。本案中，一审法院认定***第一次向龙湖实业公司申请进度款时已完工工程量为11385535元，然而该金额并未经龙湖实业公司确认，不能作为认定工程量金额的依据。

三、一审法院认定龙湖实业公司应当向***支付的工程款并未按照合同约定下浮10%，明显违反双方约定。根据《工程施工补充合同》第二条甲乙双方约定第3项“主材询价部分及签证部分综合单价，按照财审综合单价下浮10%作为施工决算价依据”，***亦认可该下浮的约定，在工程款支付申请中亦按照下浮10%申请工程款，但一审法院在龙湖实业公司并未对***第一次申请进度款时已完工工程量为11385535元确认的情况下，直接按照75%计算应付工程款，并未进行下浮，明显违反双方的约定，应当予以纠正。

四、***施工工程多处存在质量问题，未按照设计图纸及规范要求约定进行施工或者施工不符合要求部分的工程量应当予以扣除。根据一审时现场走访及鉴定机构的现场查勘照片显示，***施工工程存在未按照约定填种植土、绿化部分存活率很低、未按照合同约定对绿化部分进行养护、步道结构层厚度未按照图纸进行施工，且小品（如花圃、挡墙等）部分均未施工完毕等，表明***并未按照合同约定进行施工，因此***未按照约定进行施工或者施工不符合要求部分的工程量应当予以扣除。

综上，请求依法改判驳回***的全部诉讼请求或者将本案发回重审。

***辩称，一、针对合同付款条件的理解，其认为，龙湖实业公司的理解是为了规避付款责任，双方第一次申请拨付进度款的时候都已经表明龙湖实业公司认可付款的前提不是所谓的叶建在应该投入款项达到1000万元。二、第一次申请进度款时，已完工的工程量为11385535元，龙湖实业公司当时已经确认，这点在监理发送的工作联系单中可以看出，龙湖实业公司也从来没有提出异议，且同时支付了其中的300万元。三、龙湖实业公司提到计算进度款应下浮10%的问题，合同相应条款约定适应的前提是工程结算的时候，关于结算阶段的工程价款，双方还约定在原支付工程月进度75%上套价5%，即结算价即有约定下浮，也有约定上浮，但是和本案进度款无关。4、对方提出的工程质量问题，对方在一审、二审中都没有提供证据证明，也没有提供在施工中对工程质量提出异议的书面函件和通知。本案鉴定报告提到的质量问题，大部分是隐蔽工程。苗木成活率约定是12个月，现场勘验时间是2020年10月，距离***因为对方拒不支付工程款停工的时间2019年6月，已经超过1年，所以不存在质量问题。

佳园生态公司述称，其是中标单位，中标后业主有指定***为施工单位。请求法院对本案依法判决。

***向一审法院起诉请求：1、依法判决龙湖实业公司支付工程进度款7032203.03元，并支付自逾期付款之日起至付清款项之日止，按银行同期同类贷款利率计付的违约金；2、判令龙湖实业公司赔偿因逾期支付工程进度款而产生的误工费损失1670558.33元。

一审法院认定事实如下：2018年3月2日，龙湖实业公司与佳园生态公司签订《建设工程施工合同》，约定龙湖实业公司将“漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目”发包给佳园生态公司建设施工，签约合同价为：87599277.24元，合同价格形式：固定单价加风险包干；工期：180日历天；工程进度款支付：施工完成总工程量的50%时，发包人按本次完成工程量的70%支付工程款，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后拨付工程款，剩余的50%工程量，以月进度拨付，按每月完成工程量的70%支付工程款，支付已完工程量的70%，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后拨付工程款；工程竣工验收合格且工程资料完整归档，付至工程竣工结算价款97%（以漳浦县财政投资评审中心或漳浦县审计局出具的工程结算审核价为准）；剩余3%工程总价款作为工程质量保修金，待保修期满后15个工作日内一次性无息支付承包人；进度付款申请单编制的约定：由承包人报关工程量报表；总价合同进度付款申请单提交的约定：每月25日前向监理人提交付款申请单；监理人审查并报送发包人的期限：收到承包人付款申请单后15日内；发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到监理人审批的同意承包人付款申请单后15日内；发包人支付进度款的期限：同意拨付后15日内支付。当日，佳园生态公司与***签订《工程项目分包协议书》，约定***作为本项目工程的实际承包人，履行佳园生态公司与龙湖实业公司签订的施工合同约定的全部工程内容，保证按时完成施工任务。

2018年8月29日，佳园生态公司与龙湖实业公司又签订《工程施工补充合同》，约定甲方（以下均指龙湖实业公司）投资的“漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目”，由甲方指定***为实际施工承包方；签约合同价：暂定113164853元，施工班组按财审综合单价下浮23%作为施工决算价款的依据；工程进度款与保修款支付：施工工程量垫资达到1000万元时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后7天内拨付工程款；工程完工时，工程量由承包人计量，经监理、发包方核实并确定其价值，由发包人拨付至总工程量85%的工程款；甲方应在工程竣工验收合格后六个月内完成结算审核，并付至工程竣工结算价款的97%；本工程双方约定按工程总价款3%作为工程质量保修金，待保修期满后15个工作日内一次性无息退还。

2019年9月15日，龙湖实业公司与***签订《工程施工补充协议》，约定甲方投资的“漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目”，由甲方指定***为实际施工承包方；签约合同价：暂定113164853元；整项工程竣工决算后，按龙湖实业公司与佳园生态公司签订补充协议中约定扣除让利13%的项目部分，该部分税收由甲方自理；乙方（指***）让利给甲方13%的点数金额在最终核实审核下来后，在决算尾款里面一次性扣除。

上述合同签订后，***按合同约定进行施工，截至2019年5月31日，***已施工完成的工程量，经涉案工程的监理单位核实后，上述工程量对应的工程价款为14862523元。***于2018年12月第一次向龙湖公司申请支付工程进度款，申请支付工程进度款的金额为：11385535元×0.9×0.75=7685236.13元；龙湖实业公司于2019年1月支付工程款3000000元，尚欠工程进度款4685236.13元。***于2019年6月4日第二次向龙湖公司申请支付工程进度款，申请支付工程进度款的金额为：14862523元×0.9×0.75-3000000元=7032203.03元。***第二次申请工程进度款新增工程量价款为：14862523元-11385535元=3476988元。龙湖实业公司对***第二次申请工程进度款中的新增工程量价款未进行确认。本案在审理过程中，龙湖实业公司申请对涉案工程已完成施工的工程量价款进行鉴定，经福建建盛工程管理有限公司评估，涉案工程已完成施工部分的价款为135830151元。龙湖实业公司支付鉴定费146200元。

一审法院认为，龙湖实业公司支付***的工程进度款应按《工程施工补充合同》第三条：“施工工程量垫资达到1000万元时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后7天内拨付工程款；工程完工时，工程量由承包人计量，经监理、发包方核实并确定其价值，由发包人拨付至总工程量85%的工程款”的约定处理，***与龙湖实业公司对于该条款的理解存在异议。

根据《工程施工补充合同》第三条关于工程进度款约定“施工工程量垫资达到1000万元时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款”的内容看，承包方每次向发包方申请工程进度款的时间不是按每月或按季度申请进度款，而是约定当每次已完成施工的工程量价款达到一定金额时，承包方可向发包方申请工程进度款，该条款系双方当事人关于工程进度款支付的约定，双方约定的“施工工程量垫资达到1000万元时”，不能理解为承包方在涉案工程中需垫资1000万元的工程款，也不能理解为只有第一次申请工程进度款时已完成施工的工程量价款必须达到1000万元，此后承包方不受工程量价款数额的限制，可随时向发包方申请工程进度款。从该条约定的内容理解，承包方每次申请工程进度款时，已完成施工的工程量价款均需达到1000万元。因***第二次申请工程进度款时，其已完成施工的工程量价款为3476988元，工程量价款未达到1000万元，***对该部分主张工程款，缺乏证据，不予支持。***第一次申请工程进度款时，已完成施工工程量价款为11385535元，根据双方约定龙湖实业公司应支付的工程款为：11385535元×0.75=8539151.25元，扣除已付工程进度款3000000元，尚欠工程进度款5539151.25元。因为***第一次申请工程进度款时，涉案工程的监理单位及龙湖实业公司均对当时的工程量价款进行确认，且龙湖实业公司已支付***工程进度款3000000元，本案***主张的是工程进度款，并非主张涉案工程总价款，故***第一次申请拨付工程进度款的数额应以原、被告及监理单位确认的工程量价款作为计算的依据，而不能以鉴定单位作出的工程价款为计算拨付工程进度款的依据。

综上所述，一审法院认为，***借用佳园生态公司的名义向龙湖实业公司承包“漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目”工程的建设施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，龙湖实业公司与佳园生态公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》及***与龙湖实业公司签订的《工程施工补充协议》，因违反法律法规的强制性规定为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”规定，***有权要求龙湖实业公司支付尚欠工程进度款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***有权要求龙湖实业公司支付自2019年1月1日起至付清款项之日止的利息损失。***请求龙湖实业公司赔偿其损失的诉讼请求，***提供的误工费、苗木养护费及支付房屋租金等损失的证据，因涉案工程尚未完成施工，涉案工程可继续施工，上述损失不能证明系因龙湖实业公司逾期支付工程进度款，而造成的损失。

***请求龙湖实业公司支付工程进度款7032203.03元及利息的诉讼请求，经庭审查明，龙湖实业公司尚欠的工程进度款5539151.25元，***主张的工程进度款超过该部分的，不予支持。***请求龙湖实业公司赔偿误工费1670558.33元的诉讼请求，缺乏证据，不予以支持。龙湖实业公司提出***主张工程进度款及赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，应驳回***诉讼请求的辩解意见，缺乏证据，不予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、龙湖实业公司应于判决生效后十日内支付***工程进度款5539151.25元及利息（利息以尚欠工程进度款5539151.25元为计息基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计息，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息）；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75511.80元，由***负担24937.80元，龙湖实业公司负担50574元；鉴定费146200元，由龙湖实业公司负担。

对一审查明的事实，龙湖实业公司除了认为漏查佳园生态公司和龙湖实业公司签订的施工补充合同第二条第二款工程款下浮10%约定和未查明***第一次申请进度款时已完工工程量11385535元未经龙湖实业公司确认，对一审法院查明的其他事实没有异议。***、佳园生态公司对一审查明的事实均无异议。对一审判决书第五页倒数第二行的“2019年9月15日”为笔误，应更正为“2018年9月15”日的事实，各方当事人均无异议。对以上各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对龙湖实业公司有异议的部分，本院将结合各方争议的焦点进行分析认定。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本案争议的焦点：一、第一期应付进度款相应的已完成工程量如何认定；二、***主张的进度款付款条件是否成就，涉及对合同约定的付款条件的理解；三、龙湖实业公司主张在计算工程进度款前先下浮10%能否成立；四、龙湖实业公司主张工程质量有问题应抵扣工程量能否成立。对此，本院分析如下：

一、关于第一期应付工程进度款相应的已完成工程量数额认定问题。本院认为，佳园生态公司与***签订的《工程项目分包协议书》，约定***作为本项目工程的实际承包人，履行佳园生态公司与龙湖实业公司签订的施工合同约定的全部工程内容。佳园生态公司与龙湖实业公司签订的《工程施工补充合同》，约定龙湖实业公司指定***为实际施工承包方，施工工程量垫资达到1000万元时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后7天内拨付工程款。依上述合同约定，承包人***有权以经过总监理工程师确认的工程量向龙湖实业公司主张进度款。***提供的编号为002的《漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目2019年5月31日工程款支付证书审批表》，该表中列明了“至上期累计完成总工程量金额”为“11385535元”，该数据与***主张的第一期完成的工程量一致。表中监理单位一栏有总监理工程师王俊波于2019年6月5日签名并作出“同意按合同支付”的意见，可以确认***主张的第一期的进度款其相应的已完成的工程量“11385535元”系经过总监理工程师确认。龙湖实业公司主张完成的工程量需经过其确认才有效的主张与约定不符，缺乏依据，不予采信。一审认定第一期进度款相应完成的工程量为11385535元，并据此确认龙湖实业公司应支付***进度款即11385535元×0.75-3000000元=5539151.25元并无不当。

二、关于进度款支付条件的理解问题。本院认为，对合同条款约定不明确的，当事人存在不同理解的，应当综合当事人的履行情况，结合其他证据材料加以判断。《工程施工补充合同》“工程进度款与保修款支付”条款约定：“施工工程量垫资达到1000万元时，发包人按每次完成工程量的75%支付工程款，工程量由承包人计量，经监理工程师核实并确定其价值，报业主确认后7天内拨付工程款。”龙湖实业公司认为支付工程进度款的前提条件为施工工程量垫资达1000万元，而非一审认定的施工工程量价款达到1000万元。经查，在《漳浦县鹿溪北岸东段滨水景观带建设项目2019年5月31日工程款支付证书审批表》中，体现了承包方向监理单位、业主单位申领款项的情况。该表列明的申请理由为“进度款支付”，载明了“至上期累计完成总工程量金额”为“11385535元”，“至本期累计完成总工程量金额14862523元”，由此可见，“至本期累计完成工程量”14862523元减去“至上期累计完成工程量”11385535元，等于第二期完成的工程量3476988元，即该第二期申报完成的工程量并未满1000万元。对承包方的申请，监理单位的总监理工程师王俊波作出“同意按合同支付”的签署意见。从王俊波的“同意按合同支付”意见看，监理单位并未要求工程量垫资达1000万元。故一审未采信龙湖实业公司关于付款条件的理解意见并认定***只要每期完成的工程量满1000万元即有权要求龙湖实业公司支付进度款并无不当。

三、关于计算进度款前是否先下浮10%的问题。本院认为，龙湖实业公司和佳园生态公司签订的《工程施工补充合同》第二.3条约定，“主材询价部分及签证部分综合单价，按财审综合单价下浮10%作为施工决算价依据”。但是在龙湖实业公司与***签订的《工程施工补充协议》第二.4条约定了让利点数的扣除时间在决算尾款里面一次性扣除。本案未见当事人明确约定计算工程进度款要先下浮让利，龙湖实业公司主张计算进度款前工程量要先下浮10%的上诉理由缺乏依据，不予采信。

四、关于龙湖实业公司提出的因工程质量有问题应予扣减工程款问题。本院认为，因龙湖实业公司一审未就工程质量问题提出反诉，根据《最高人民法院关于适用》第三百二十八条的规定，是否存在工程质量问题、是否应予扣减，本院不予审查。

综上所述，龙湖实业公司的上诉请求理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50574元，由上诉人漳州龙湖实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨小红

审 判 员　　王梓聪

审 判 员　　朱俊平

二〇二一年四月七日

书 记 员　　常艺虹

法官助理　　谢建才

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。