**与盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事书

辽宁省辽河中级人民法院

民事判决书

（2017）辽74民终42号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，女，1969年8月2日出生，汉族，溢园超市经营者，住盘锦市兴隆台区。

委托诉讼代理人：***（****），住盘锦市兴隆台区。

上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。

法定代表人：黄金武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，辽宁浩澜律师事务所律师。

上诉人**与上诉人盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司（以下简称建力公司）合同纠纷一案，当事人均不服辽河人民法院（2016）辽7401民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、上诉人建力公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，由建力公司承担诉讼费用。事实和理由：⒈**不应腾迁房屋，恢复原状，合同未续签是因为建力公司未给其修理漏雨房屋，其行使先履行抗辩权，并对租赁房屋有优先续租权。⒉建力公司违约，应当赔偿其损失。2014年房屋漏雨，已经通知建力公司维修，建力公司不予维修导致其经营的棋牌室三个房间漏雨，建力公司应赔偿经营损失。且由于建力公司未给其开具租赁费发票，导致其无法向税务机关报税，只能根据记账凭证及空调使用费证明自己损失。

建力公司当庭辩称，一审判决正确，请求法院驳回**上诉。

建力公司上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，改判***2016年1月1日起按每日232.38元向建力公司支付占用房屋使用费至**实际返还房屋之日止，该款在返还房屋3日内给付。⒉撤销一审判决第三项，改判**向建力公司支付违约金25446元。⒊**承担诉讼费。事实和理由：双方《房屋租赁合同》确定的双方租金为84820元，建力公司收取的67338元是优惠，并非双方协商变更合同租金。**擅自改变租赁物用途，已经构成违约，应当按合同额30%支付违约金。

**辩称，**与建力公司间租赁费实际为67338元，已经交纳完毕，2016年未交纳房租原因是因为房屋漏雨后建力公司未及时维修，建力公司违约在先。**经营棋牌室已经得到建力公司许可，并未违反合同约定。

建力公司向一审法院起诉请求：⒈判决**立即腾空所租房屋，恢复原状，返还建力公司；⒉**给付2016年1月1日起至房屋实际返还日止的租金4182元（232.38元/日）；⒊**给付违约金25446元；⒋**承担诉讼费用。

**向一审法院提起反诉请求：⒈判令建力公司赔偿**租赁房屋漏雨损失78640元；⒉建力公司向**支付违约金10000元；⒊建力公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：**租用建力公司位于盘锦市兴隆台区锦采街道五区9号两层房屋用于经营活动。双方于2013年12月19日签订房屋租赁合同，约定租赁期间为2013年12月31日至2014年12月31日，一年租金84820元，同时约定出租方对房屋负修缮义务，如未按规定修缮，因此造成承租方人身伤害或财产损失的，应负赔偿责任。双方于2014年11月29日再次签订房屋租赁合同，约定租赁期间为2015年1月1日至2015年12月31日，一年租金84820元，实付租金67338元。合同同时约定如承租方需续租，应于租期届满前30日内以书面方式向出租方提出，租赁结束承租方应当即将房屋交还出租方，如逾期不搬迁则应赔偿出租方因此所受损失，任何一方违约除承担合同约定的违约金外还应赔偿给对方造成的损失，房屋租赁用途为零售，除双方另有约定外，承租人不得任意改变其用途，擅自改变房屋用途的支付合同金额30%的违约金，出租方负责房屋屋面防水、墙体维修并承担费用。租赁房屋分别于2014年10月1日和2016年3月5日发生房顶漏雨问题，**在发现漏雨后及时通知建力公司维修，但建力公司一直到2016年4月才予以维修。**于2015年4月经市场监督管理局核准登记取得棋牌活动服务的经营资质，但其早在2013年即开始实际经营棋牌室。租期届满后，双方未续签租赁合同，***返还建力公司房屋也未给付租金或其他费用。建力公司于2016年1月13日书面通知**解除合同限2日内搬迁并返还房屋，**至今未返还建力公司房屋。

一审法院认为，本案属于租赁合同的法律关系。争议的焦点在于双方是否构成违约及违约责任的承担和违约造成损失的数额。建力公司以2014年11月29日签订的合同为依据，主张**未经其同意改变房屋用途，构成违约，应按合同约定支持违约金25446元。但**在双方2014年11月29日签订合同前已实际经营棋牌室，建力公司在签订合同时，对此明知而未提出异议，故**经营棋牌室的行为不属于合同约定的在合同履行过程中改变房屋用途的事项，对建力公司主张违约并给付违约金的请求，本院不予支持。建力公司在**2014年10月发现屋顶漏雨并已通知自己的情况下，未及时履行2013年12月19日合同约定的修缮义务，构成违约。但双方在该合同中未约定违约责任的计算方法，而**也不能举证证明其遭受损失的具体数额，同时**主张2016年因漏雨给其造成损失已超出合同履行期限，不再适用2014年11月29日合同关于违约金的约定，故对**主张建力公司赔偿损失并承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。原、被告双方签订的房屋租赁合同约定的房屋租赁期限已经届满，双方未签订新的房屋租赁合同，建力公司以期满为由要求**腾空、恢复房屋原状并返还房屋，符合法律规定，本院予以支持。***合同到期至迁出房屋期间实际占用房屋，应参照原合同约定的实际租金标准每日184.49元计算房屋占用期间的使用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：

一、被告（反诉原告）***本判决生效之日起15日内腾空并恢复原状，迁出位于盘锦市兴隆台区锦采街道五区9号两层由其使用的建筑面积为151.47平方米的房屋，将该房屋归还原告（反诉被告）盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司；二、被告（反诉原告）***2016年1月1日起按每日184.49元的标准向原告（反诉被告）盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司支付占用房屋期间的使用费用至被告（反诉原告）**实际返还房屋之日止，该款在实际返还房屋后的3日内给付；三、驳回原告（反诉被告）盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费541元，由原告（反诉被告）盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司负担491元，由被告（反诉原告）**负担50元；反诉费2016元，由被告（反诉原告）**负担。

本院二审期间，建力公司没有提交新证据，**围绕上诉请求依法提交新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对**提交的新证据，本院认证如下：证人**系**雇佣棋牌室服务人员，其对棋牌室收入所做证实均系听他人陈述形成，且其证言系庭审前**打印交给**形成的书面证言，其证言不能客观真实反映棋牌室收入，故对**证言，不予采信。证人***证言与本案待证事实无关联，且证人未到庭，对其证言，不予采信。溢园超市漏雨损失清单及详解、棋牌室2号房停业费用均系**自行记录打印形成，其损失具体数额缺少相应客观证据予以佐证，故对该组证据，不予采信。

根据当事人陈述和对证据的审查确认，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。**主张房屋漏雨损失系建力公司未予维修导致，对其所述事实，**提供的现有证据不能证明漏雨影响其超市及棋牌室经营，其所提供证据或为2016年后拍摄的照片，或系其自行出具损失统计情况。双方合同已经于2015年12月31日终止，**在合同终止后继续利用涉案房屋经营，在此期间不论是否存在损失，均应自行承担。对于2014年漏雨是否导致停业、损失以及损失具体数额，**未能提供有效证据予以证明，故对其上诉请求，依法不予支持。建力公司主张双方租赁费用应依据《房屋租赁合同》确定，但对**交纳的租赁费，其收取行为，可视为双方对租赁费用的变更；建力公司认为**违反房屋约定用途经营，但双方签订合同时棋牌室的经营已经客观存在，建力公司未提出异议，其主张不成立。综上所述，建力公司与**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3098元，盘锦市辽河油田建力建筑安装工程有限公司负担541元，**负担2557元。

本判决为终审判决。

审判长兰颖

代理审判员肖波

代理审判员张原

二〇一七年六月二十三日

书记员*跃（代）