广东新宏成建筑工程有限公司、惠州大亚湾一通实业有限公司与广东新宏成建筑工程有限公司、惠州大亚湾一通实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终5335号

上诉人（原审原告、反诉被告）：广东***建筑工程有限公司。住所地：广州市天河区****************。

法定代表人：王某1。

委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州大亚湾一通实业有限公司。住所地：惠州市***************。

法定代表人：姜某1。

委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。

原审第三人：林陆英，男，汉族，1968年5月3日出生，身份证号码441************135，住址：广东省陆丰市******。

原审第三人：曾小垂，男，汉族，1967年3月25日出生，身份证号码441************533，住址：广东省大埔县******矿子唇。

上诉人广东***建筑工程有限公司（以下简称“***公司”）与上诉人惠州大亚湾一通实业有限公司（以下简称“一通公司”）、原审第三人林陆英、原审第三人曾小垂建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初1677号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人一通公司上诉请求：1.依法改判判决第一项，减少付款金额52万元；2.一审诉讼费、二审诉讼费由***公司承担。

事实与理由：一、除一通公司已经支付的款项外，对一审查明的其他事实没有异议。

二、上诉人一通公司借款52万元给第三人林陆英、付给曾小垂68万元。二者同时存在，是二笔款。一审判决认为曾小垂的68万元中的52万元与林陆英借款52万元是同一笔款，是错误的。

三、不应当判决支付利息。因为***公司主张的款项实际是工程质量保证金，且***公司起诉工程款金额26565068.99元，造成无法支付，故过错在***公司，不应当支持利息。

总之，我方实际支付水电班曾小垂68万元，借款52万元给林陆英，是二笔款项，请法院改判。

上诉理由补充：上诉状提到第二点说两笔款，是两笔不同的款项，时间、金额不同。林陆英涉及两笔借款，分别是2010年5月21日的50万元以及2010年10月13日的52万元。曾小垂的68万元是两笔，分别是2011年5月20日是26万元加上2011年7月1日42万元，借条注明是三次合计42万元。所以林陆英的借款与曾小垂的68万元的时间、金额不同，没有重合的地方。

***公司答辩称：我方不同意一通公司的上诉意见：1.林陆英作为涉案项目实际施工人，但他与一通公司之间的借款为个人借款关系，与***公司无关。而且，上诉人一通公司没有证据证明该借款用于实际施工。因此，其为林陆英个人借款，与本案无关。2.在2014惠湾法民一初字第42号民事判决书中明确其中52万元是已经结算，并有林陆英出具相应借据。对于上诉人一通公司主张的不应当支付违约金的诉讼请求，我方不予认可。上诉人一通公司拒不支付工程余款，过错在于上诉人一通公司一方，过错并非在于***公司。

原审第三人曾小垂答辩称：我跟***早就结完了，账都是清楚的。时间那么久了，我都不清楚***公司与一通公司之间的事。

一审原告***公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠工程款人民币26565068.99元；2.被告向原告支付逾期支付工程款的利息91l0047.66元(自2011年9月29日起至被告向原告付清全部工程款之日止，按银行同期贷款利率的2倍，暂计至2014年6月6日)；3.被告承担本案诉讼费用。

一审反诉原告一通公司向一审法院的反诉请求：l.判令被告开具翠堤尚园5、6号楼3891745.61元工程款发票给反诉原告。2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年6月25日，原告***公司与被告一通公司签订《商住楼工程建设工程施工合同》，约定被告将“翠堤尚园”商住楼建筑安装工程发包给原告施工，本期承包范围为第一期的5、6号楼及地下室，总面积约为26000平方米，合同价款以实际工程量结算价为准，竣工日期为2010年10月31日，合同工期为480天。双方同时又签订了《补充协议》，进一步确定了工程承包范围、合同工期（工期总日历天数480天，定于2009年8月15日开始施工，至2010年12月10日竣工完成）、合同价款（暂定为5000万元）、结算依据及标准，等等。上述合同原、被告均加盖了单位公章（第三人林陆英也在合同上签名）。2009年6月25日，原告***公司又与第三人林陆英签订《商住楼建筑安装工程施工联营合同》，约定双方同意就涉案项目联营施工，第三人林陆英履行上述合同中承包方的全部义务；第三人林陆英应支付原告***公司的管理挂靠及税金费用按本项目乙方与建设单位结算总额的6.91%计取；原告就本工程提供项目部印章一枚，该项目部印章只作本工程方便与建设单位或监理单位业务联系和工程资料使用，不能用作签署合同等有关经济用途；等等。之后，第三人林陆英作为本项目的实际施工人进场施工，陈炳南作为第三人林陆英聘请的项目负责人管理日常事务，“广东***翠堤尚园项目部”印章一直由林陆英在本项目中使用。本工程于2009年7月1日开工，于2011年6月25日全面竣工，完成了图纸设计和合同约定的全部内容，2011年11月24日，涉案工程完成了竣工验收备案手续。2014年12月2日，项目负责人陈炳南代表施工方与被告一通公司进行了工程结算，并制作了《工程造价汇总表》，工程总造价为43406112.61元，原告***公司于2016年1月4日作出《情况说明》，表示对此结算造价予以认可。

被告付款的情况为：一、直接付款39733090元；二、代为支付施工水电费300405.14元；三、林陆英借款1053000元（52万+50万+33000元）、施工负责人陈炳南借款1万元；四、代原告支付晒图费2982元、代原告付排污费22880元、代付项目租房费用23723.81元、代付大理石费用66539元，代付木工材料款36621.5元，代付荣江科技公司3万元、代付混凝土5万元、代付雷将胜电梯装饰款16745元、代付水泥款29204元。五、代付事故处理款40万元、代付曾小垂16万元。六、代付税款368654.68元。以上六项共计42303845.13元。

以上事实，根据原告提交《商住楼工程建设工程施工合同》、补充协议、建筑工程竣工验收报告、《情况说明》，被告提交的《翠堤尚园商住楼建筑安装工程联营施工合同》、林陆英身份证明、翠堤尚园商住楼工程施工合同、补充协议、竣工报告、工程造价汇总表、付款清单及凭证、代付水电费清单及凭证、代付其他费用清单及凭证、工程质量验收记录表以及双方当事人一致的陈述等证据材料，经庭审质证核实，予以认定。

一审法院认为，原被告双方签订的《商住楼工程建设工程施工合同》约定被告将“翠堤尚园”商住楼建筑安装工程发包给原告施工，该合同是双方真实意思的表示，属有效合同，双方应当按合同约定履行义务。之后，第三人林陆英以联营的方式挂靠原告***公司进行施工，第三人林陆英是本建设工程的实际施工方。

关于工程款的问题。本次工程的实际施工人林陆英已委托项目负责人陈炳南以“广东***翠堤尚园项目部”的名义与被告一通公司进行了工程造价结算，制作了《工程造价汇总表》，原告***公司对此结算造价已予以认可，故本工程的总造价可以确认。涉案工程已完成了竣工验收备案手续，工程质量已经合格，被告一通公司应当按约定支付工程款，并从结算之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

被告一通公司已支付款项的数额问题。原告***公司作为合同的相对方，被告一通公司应当直接向原告***公司支付工程款，因此，被告一通公司直接向原告***公司支付的款项39733090元，予以确认。第三人林陆英作为实际施工人，在施工过程中向被告一通公司的借款105.3万元，陈炳南作为项目负责人在施工过程中向被告一通公司的借款1万元，被告一通公司有权主张抵销，予以认定。被告一通公司代为支付施工水电费300405.14元，有项目工程联系函、相关收据、项目负责人陈炳南签字确认，予以认定。代付荣江科技公司3万元、代付混凝土5万元、代付雷将胜电梯装饰款16745元、代付木工材料款36621.5元，有原告***的确认书予以确认，且被告一通公司已提交相关票据作为支付依据。对于代付税款368654.68元，被告一通公司申请证人出庭作证，并提交刷卡证明，原告***公司对此无异议，予以认定。代付大理石费用66539元，有相关结算单，且有***公司项目部出具的收据，予以认定。代付项目租房费用23723.81元，由林陆英签字确认，予以认定。事故处理款40万元，原、被告双方在庭审中均无异议，但对于事故的处理，应由施工方负责为宜，因此，该笔40万元应予以扣减。对于支付曾小垂的费用，民事判决书中，明确曾小垂收到68万元，含已结算的52万元，由林陆英出具相关收据给被告一通公司，而林陆英确实存在一笔向被告一通公司的借款52万元，由于在借款的费用中52万元中已抵扣，故支付曾小垂的费用应为16万元。对于支付的水泥款29204元、晒图费用2982元、排污费用22880元，亦是被告代原告支付用于涉案工程的建设支出，应从中抵扣。以上被告一通公司支付的费用共计42303845.13元。由于原、被告双方于2014年12月2日对工程总造价43406112.61元均予以确认盖章，故对工程总造价扣除支付款后，被告一通公司仍应向原告***公司支付1102267.48元，并自双方结算后按中国人民银行同期同类贷款利率结算利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）惠州大亚湾一通实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东***建筑工程有限公司支付尚欠的工程款1102267.48元，并从2014年12月3日起中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至此款支付完毕为止；二、原告（反诉被告）广东***建筑工程有限公司自原告付清款项之日起十日内向被告（反诉原告）惠州大亚湾一通实业有限公司开具翠堤尚园5、6号楼3891745.61元工程款发票给被告。三、驳回原告（反诉被告）广东***建筑工程有限公司其他的诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）惠州大亚湾一通实业有限公司其他的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220176元，由原告（反诉被告）广东***建筑工程有限公司负担202101元，由被告（反诉原告）惠州大亚湾一通实业有限公司负担18075元，反诉受理费50元，由原告（反诉被告）广东***建筑工程有限公司负担25元，被告（反诉原告）惠州大亚湾一通实业有限公司负担25元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定的事实清楚，应予以确认。

另查明，上诉人***公司虽提出书面上诉，但未缴纳上诉费用，本院将另行作出按撤回上诉处理的裁定。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案一通公司的上诉和***公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一通公司是否可以少支付52万元给***公司。一通公司上诉认为曾小垂的68万元与林陆英的52元属于两笔款，而根据惠州市大亚湾区人民法院（2014）惠湾法民一初字第42号民事判决书、本院（2015）惠中法民一终字第402号民事判决书查明的事实可知，曾小垂的68万元中是包含林陆英的52万元的，目前该案的生效判决并未被撤销，故可以认定一通公司、***公司、曾小垂对68万元中包含52万元均是无异议的，且一通公司在一审时对于该事实亦是认可的，故对一通公司的该上诉请求，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000元由上诉人惠州大亚湾一通实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。