广东新宏成建筑工程有限公司
佛山市三水德保房地产发展有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤06民终10602号
上诉人（原审被告）：佛山市三水德保房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：刘翠华，总经理。
委托诉讼代理人：李宛青，广东胜古律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1956年3月20日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：黄学军，广东广厚律师事务所律师。
原审第三人：广东新宏成建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。
诉讼代表人：广东金轮律师事务所（广东新宏成建筑工程有限公司管理人）。
委托诉讼代理人：马学信，广东金轮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁思敏，广东金轮律师事务所律师。
上诉人佛山市三水德保房地产发展有限公司（以下简称德保公司）因与被上诉人***、原审第三人广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称新宏成公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
德保公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、由于***在施工过程中将原约定的镀膜钢化玻璃改为普通钢化玻璃，基于该事实在可确定工程总造价58210378.67元中应扣除工程款185581.59元，即涉案工程总造价应当为58024797.08元。二、一审法院认定***收取的工程款为56409146元，属于认定事实不清。（一）***一审提交的《2015.8.1到2015.10.30号计息表》确认其在2015年11月5日前收取德保公司的工程款共计44417831元，其在一审庭审中陈述该表中的14576200元包含了德保公司在2014年12月前向新宏成公司账户支付的所有工程款项。根据德保公司一审提交的《确认工程款证明》及二审补充提交的***在2015年7月4日出具的《确认工程款证明》，证实***确认德保公司在2014年12月前向新宏成公司的账户转账支付工程款共计2100万元，后因新宏成公司的账户被法院查封，***再以借款形式分别收取德保公司支付的工程款1080万元和14576200元，因此《2015.8.1到2015.10.30号计息表》中的14576200元不包含德保公司向新宏成公司的账户支付的工程款。《2015.8.1到2015.10.30号计息表》只是***与德保公司就***私人借支工程款以及利息的统计表，并非德保公司对2015年11月5日前所支付的总工程款的确认。德保公司向新宏成公司的账户转账支付工程款共计56108464.8元，新宏成公司收到上述工程款后，向德保公司原法定代表人梁敏祥返还4370万元，即新宏成公司实际收取德保公司支付的工程款共计12408464.8元。2015年7月4日***出具的《确认工程款证明》中的2100万元包含了德保公司提交的《银行进账单》《结算业务委托书》中的款项，即德保公司一审提交的《证据2》第113-115页中的500万元，但一审法院却没有对德保公司向新宏成公司分别于2015年2月5日和2015年2月10日转账支付的工程款进行认定。（二）案外人周由盛因与德保公司、***建设工程合同纠纷向一审法院提起诉讼，该案一、二审法院分别于2017年8月18日作出（2017）粤0607民初749号民事判决、于2018年4月24日作出（2017）粤06民终11140号民事判决，判令德保公司、***向周由盛支付工程款余款383878.6元及利息（以383878.6元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月13日起计至实际清偿之日止）。上述判决生效后，周由盛向一审法院申请强制执行，执行案号为（2018）粤0607执2273号，德保公司在2018年7月27日向周由盛支付工程款共计444234.93元，该款项应视为德保公司向***支付的工程款，一审法院并未将该444234.93元纳入德保公司已支付的工程款中。（三）德保公司一审提交的《证据二》第290-294页证据可证实，***在2016年12月29日向德保公司出具《收款证明》，证明收到德保公司工程款172483元，其中包括代付砼款1425元、补漏20900元、补瓷砖5500元、防火门145610元，德保公司根据***的指示分别向广东富来泉门业有限公司、潘翠芬、钟永康以及李跃的账户支付工程款。根据《兴业银行网上转账受理单》统计，德保公司共支付工程款为172483元，与***在2016年12月29日出具的《收款证明》的金额完全一致。因此德保公司支付的该172483元应视为德保公司向***支付的工程款。（四）一审法院认为《德保豪庭一期L轴后面防水结算》《发票联》《德保豪庭刮塑承包合同》《收款收据》《佛山市三水区西南街道德高红建材店售货单》《德保豪庭李华均腻子粉班组结算》《收款收据》所对应的款项并非由***直接收取，从而不确认德保公司支付的工程款215939元，属于认定事实错误。1.关于《德保豪庭一期L轴后面防水结算》的问题。根据德保公司一审提供的《证据二》第253页的证据，***确认李日锦为水电班组的工人，李上如为工地负责人，故李日锦有权对德保豪庭一期L轴后面防水进行结算。李日锦在2016年9月2日确认防水工程款为78310元，德保公司根据***的指示向第三人支付工程款78310元后，工地负责人李上如在2016年9月2日的《收据》上签名确认，确认德保公司已支付防水工程款78310元。鉴于该笔款项由涉案工程水电班组工人李日锦以及工地负责人李上如确认收取，一审法院应当将该笔78310元纳入德保公司已支付的工程款中。2.关于《发票联》的问题，涉案工程报建时，三水区住建局要求承包人安装视频监控，并由承包人承担相应的费用，但因新宏成公司拒不承担该笔款项，故由德保公司已垫付视频安装费用36350元，该笔款项应视为德保公司向新宏成公司支付的工程款项。3.关于《德保豪庭刮塑承包合同》和《收款收据》的问题。李上如与李华均在2015年共同签订《德保豪庭刮塑承包合同》，德保公司根据***的指示在2017年1月20日向李华均账户支付工程款5万元，李华均在2017年1月21日向德保公司出具《收款收据》，确认收到德保豪庭一期批灰、刮塑工程款7万元，已收5万元，***在《收款收据》上签名确认，因此一审法院应当将该5万元纳入德保公司已支付的工程款中。4.关于《收款收据》和《兴业银行网上转账受理单》问题，案外人冯家祥在2016年12月15日出具《收款收据》，确认收到德保公司支付的补漏工程款5万元，2016年12月19日***在该《收款收据》上签名确认，故一审法院应当将德保公司向冯家祥支付的补漏工程款5万元纳入德保公司已支付工程款中。5.关于《佛山市三水区西南街道德高红建材店售货单》及《收据》问题，根据德保公司一审提供的《证据二》第253页的证据，***确认李上如为工地负责人，李上如对德保公司在2016年12月7日支付的防水剂款210元以及在2016年12月1日支付的拖拉机石仔车等款项1065元予以确认，故该1275元款项应纳入德保公司已支付的工程款中。6.关于《德保豪庭李华均腻子粉班组结算》及《兴业银行网上转账受理单》的问题。***、班组长李华均以及工地负责人李上如均在2016年1月27日确认德保豪庭李华均腻子粉班组结算款项为196238元，且李上如、李华均确认德保公司实付结算款为16万元，德保公司在2016年2月2日向李华均账户支付款项16万元，该笔款项应当认定为德保公司已向***支付的工程款。同时，***在一审庭审中确认2015年11月5日之后的借款6461315.1元中已包含德保豪庭李华均腻子粉班组结算款项为196238元，鉴于***已对德保公司支付该笔工程款196238元进行自认，一审法院应当将德保公司支付的德保豪庭李华均腻子粉班组结算款项纳入德保公司已支付工程款中。（五）根据德保公司一审提供的《证据二》第158页的证据，新宏成公司确认德保公司代其支付税管费563992元，《补充证据（三）》第15-16页的证据亦可证实，新宏成公司确认德保公司代其支付营业及附加税费846208元以及代其支付企业所得税费440000元，新宏成公司对上述三笔费用分别出具《收据》予以确认。一审法院没有将德保公司为新宏成公司垫付的共计1850200元费用纳入德保公司已支付工程款中，属于事实认定不清。（六）根据德保公司一审提交的《当事人补充提交证据清单（四）》中的《发票》统计，德保公司为新宏成公司、***垫付水电费用326203.81元、租金费用38万元，共计706203.81元。***在2015年3月24日在《李老板借用周转资金计息还款明细表》中确认德保公司垫付2014年9月10日至2014年12月20日的水电及租金费用共计159053.4元。同时，***2015年7月5日在《李老板借用周转资金计息还款明细表》中确认德保公司垫付2015年2月至2015年6月的水电及租金费用共计89792.07元，并同意德保公司在工程款中予以抵扣。实际上，在合同履行过程中，***及新宏成公司、德保公司达成一致意见，一致同意德保公司在工程款中扣除德保公司为***和新宏成公司垫付的水电及租金费用。故一审法院应当将德保公司垫付的水电及租金费用共计706203.81元纳入德保公司已付工程款中。（七）德保公司在一审庭审过程中提出要求***及新宏成公司因逾期竣工造成德保公司逾期交楼和逾期办理房产证产生的经济赔偿损失共计9654689.55元，且德保公司针对该请求已提交了相应的证据予以证明，但一审法院遗漏查明该案件事实，没有对德保公司提出的主张进行审理。
***辩称，一、一审法院对工程鉴定、支付金额等问题已经依法根据证据进行认定，查明事实清楚，适用法律准确。德保公司的上诉主张与证据不符，且德保公司对其支付或折抵工程款的金额主张前后不一。德保公司在一审答辩中主张其支付了工程款7235496.08元，在二审庭审中又主张支付了1亿多元。德保公司对其支付的金额存在重复计算的情况，***在一审质证意见中已对此作出详细说明。德保公司为了少支付工程款而混淆视听，拖延诉讼。二、关于德保公司在上诉状中提出工程施工及工程款支付的有关问题。（一）关于镀膜钢化玻璃的问题。***按合同约定进行施工，并未对工程内容进行变更，且在施工过程中，德保公司从未提出异议，德保公司的该项主张没有任何证据。（二）关于工程款的支付情况。工程款支付分两部分，第一部分是2015年11月5日之前支付的款项，该款项应当以2015年11月5日的《联系函》为依据。因双方已在《联系函》中签字盖章，表明德保公司和***对2015年11月5日之前的工程款已经结算清楚，虽然不排除双方在核对过程中存在增加、放弃权利的情况，但也不应当再对2015年11月5日之前双方发生的经济往来再作核算。第二部分是2015年11月5日之后德保公司支付的工程款，应当以***确认的有***本人签名的13张借条（金额共计6461315.1元）及《材料款委托三方付款协议》和《担保协议》相对应的550万元为准。事实上，***对一审认定2016年7月6日的《付款委托书》对应的3万元工资视为工程款持有异议，但***没有上诉。2015年11月5日之后，德保公司共计支付或折抵工程款金额为11991315.1元。（三）关于德保公司主张一审法院漏算的工程款。1.2015年11月5日之前发生的款项，应以2015年11月5日的《联系函》的对账金额为准。2.德保公司向周由盛支付的款项与***无关。德保公司在与周由盛的案件中是作为被告承担责任，***在该案并没有委托德保公司向周由盛付款，故德保公司向周由盛支付的款项与本案无关。3.德保公司向案外人支付的款项与***无关，***没有收到该部分款项，也没有委托德保公司付款给案外人。***出具的《收款证明》是明确收到相关材料后才付款，并不是确认德保公司已经实际付款或***收到款项。即使***收到该款项，按照双方的经济往来习惯，已经以借款形式确认。***在《收款证明》中没有指明收款人的具体名称，而德保公司主张的实际收款人与***没有关联。德保公司提交的单据时间没有***的签字确认或委托支付证明，单据发生的时间后于《收款证明》的出具时间，金额也对不上，无法证明德保公司支付了172483元。4.德保公司主张垫付的税费，发生于2015年11月5日之前。如德保公司认为其垫付的新宏成公司的税费不在2015年11月5日的《联系函》所抵扣工程款的金额中，其权利被侵害，应当另寻法律途径与新宏成公司解决，不应在本案中主张。5.德保公司在施工过程中多次变更图纸，***是根据德保公司的要求进行施工，涉案工程不存在逾期竣工的问题，即使逾期竣工也是德保公司所造成。德保公司没有按照约定及时支付工程款给***，德保公司才是违约方，德保公司与其他人之间的纠纷与***无关。
新宏成公司辩称，同意***的答辩意见。新宏成公司已于2020年8月进入破产程序，德保公司上诉请求中涉及为新宏成公司垫付的税费等与新宏成公司相关的费用，如确实存在，应由德保公司向新宏成公司管理人申报债权。
德保公司向一审法院起诉请求：1.判令德保公司向***支付工程款13852774.74元及暂计利息1723436.99元（以13852774.74元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月23日暂计至2019年5月6日止，并请求至实际支付之日止），共计15576211.73元；2.本案诉讼费用由德保公司承担。诉讼中，德保公司变更第1项诉讼请求为：判令德保公司向***支付工程款12408547.64元及暂计利息1565200.41元（以12408547.64元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年9月23日暂计至2019年5月6日止，并请求至实际支付之日止），共计13973748.05元。
一审法院认定事实：2013年3月3日，德保公司和新宏成公司就涉案工程编制工程预算，明确双方按建筑面积33732平方米进行编制预算，工程预算总造价为58455518.01元，双方同意按工程预算总造价的93.37%即54578376元结算，按建筑面积计算每平方米造价1618元进行承包，其他按签订合同条款执行。
2013年3月7日，德保公司与新宏成公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定将位于佛山市三水区××街道××路××号“德保豪庭（一期）”工程发包给新宏成公司，建筑面积为33732平方米，承包范围根据德保公司提供的合同附件《文峰西德保豪庭（一期）土建工程预算书》，包工包料，合同工期自2013年3月7日至2015年11月6日，合同总价为54578376元（建筑面积造价：每平方米1618元），项目单价见投标报价书。***代表新宏成公司在合同内“委托代理人”处签名。同日，新宏成公司与***签订《工程施工联营协议》，约定由***以包工包料的方式承包涉案工程，承包范围包括新宏成公司与建设单位或发包单位签订合同的所有工程范围，工程造价为54578376元，***须协助建设单位或发包单位将工程款划入新宏成公司指定账户，还约定新宏成公司为上述工程提供施工资质，***向新宏成公司按工程总造价的1.17%缴纳管理费。
2015年6月2日，新宏成公司因不能履行他案生效法律文书，被广州市天河区人民法院冻结银行账户。
2015年11月5日，***、新宏成公司向德保公司出具《联系函》，确认“德保豪庭（一期）”工程的施工负责人***已累计向德保公司借款本息共计44417831元用于支付工程材料款、工人工资等，新宏成公司确认德保公司向***支付的上述款项视为向新宏成公司支付的工程进度款项，新宏成公司授权***全权负责涉案工程，包括但不限于对工程量的确认、代收工程进度款、委托德保公司直接向工程所涉材料供应商支付材料款、对工程结算总价及已收工程款进行确认及核算等。德保公司在《联系函》落款处备注“上述数据属实另附表2份”，并加盖公司财务专用章。***在2份附表上签名并捺印，德保公司在2份附表上加盖公司财务专用章。附表内明确载明为借款的有，一、***私人借款：2014年10月10日借赵志辉200万元、2014年9月1日借陆英华300万元、2014年12月23日借梁玉婷130万元、2014年12月24日借陈君200万元、2015年1月22日借陈君100万元、2015年4月16日借梁国龙150万元；二、德保公司的借款：2015年9月21日借给***5万元、2015年9月21日借给***250万元、2015年9月25日借给周由盛50万元、2015年9月25日借给***20万元、2015年10月10日分别借给李贵6万元和224972元，2015年10月20日借给陆艺雄100万元，2015年10月22日借给周由盛50万元等。此外，附表内还载有金额为3808027元房产抵扣款。
2016年9月20日，新宏成公司就涉案工程编制《工程结算书》，结算工程总造价为68787693.74元，其中包括合同包干价54578376元，增（减）变更工程14209317.74元。德保公司在收到《工程结算书》后于2016年10月30日向新宏成公司发出《工程结算书退回通知书》，认为该结算书没有按合同约定编制，多个项目没有签证资料，不承认该结算书并将结算书退回。
2017年1月1日，涉案工程竣工验收合格。
2018年8月9日，受德保公司委托，佛山市南海区华南工程造价事务所有限责任公司就涉案工程出具《工程造价鉴定书》，鉴定涉案工程总造价为57192719.60元。
诉讼中，根据***和德保公司的申请，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对涉案工程的整体工程量进行造价鉴定。之后，国众联建设工程管理顾问有限公司出具了工程造价鉴定意见书（征求意见稿），鉴定意见为：1.可确定部分造价：a)合同价部份54579917.17元；b)变更价部份：3630461.50元；c)可确定合计：58210378.67元。2.不确定部份造价：d)按***意见：107596.45元；e)按德保公司意见：-171796.41元；3.造价总计：a)按***意见：58317975.12元；b)按德保公司意见：58038582.25元。当中对当事人异议项目（包括“地下室增加消防电梯集水井”“铝合金窗玻璃由镀膜钢化玻璃改为普通钢化玻璃”“偷层处增加挡土墙等”“原施工图中没有或不在原合同范围内，但现场勘验确实存在的项目”）作为不确定事项作出说明，并依据当事人各自不同且存在造价差别部分，分别计入各自的不确定项目中，还对未列入造价鉴定的项目（包括《排水沟、集水井及护栏工程》《DN500排污管安装工程》《甲方水电费》《偷层（0.300标高平面衅）》、阳台改房）进行了特别说明。***和德保公司在收到鉴定意见书的征求意见稿后，分别提出了书面异议。随后，国众联建设工程管理顾问有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见与工程造价鉴定意见书（征求意见稿）相同，当中对***和德保公司就鉴定意见书的征求意见稿的质证问题作出特别说明。
另查明一，诉讼中***确认共收取工程款56379146.10元，包括《联系函》中确认的44417831元、2015年11月5日之后的借款6461315.10元以及根据《材料款委托三方付款协议》和《担保协议》确定的550万元。上述确认的借款具体包括2015年11月10日、2015年11月23日、2015年11月26日、2015年12月10日、2015年12月27日、2016年1月30日、2016年2月2日、2016年3月23日、2016年4月27日、2016年6月7日、2016年8月23日、2016年12月10日***分别向德保公司借支工程进度款123365元、348626.80元、137155元、252948元、937514元、404679元、659120元、386220元、700360元、865520元、924687元、496393元、224727.30元。
另查明二，德保公司根据***的申请，在2016年7月27日、2017年7月28日，共向***支付工人工资3万元。
另查明三，2020年8月24日，广州市中级人民法院作出（2020）粤01破申298号《民事裁定书》，裁定受理对新宏成公司的破产清算申请，并于同日指定破产管理人。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。德保公司将涉案工程交由无施工资质的***进行施工，双方建立起的建设工程施工合同应属无效合同。虽然合同无效，但工程已竣工验收合格，德保公司未就工程质量提出异议，故***有权起诉要求德保公司清偿工程款。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为一、涉案工程款的总价款确定问题；二、德保公司已支付工程款的数额问题。
关于焦点一。本案中，***依据新宏成公司就涉案工程编制的《工程结算书》主张工程总造价为68787693.74元。德保公司则依据其委托鉴定机构出具的《工程造价鉴定书》主张工程总造价为57192719.60元。诉讼中，根据***与德保公司的申请，一审法院委托国众联建设工程管理顾问有限公司对涉案工程的整体工程量进行造价鉴定，该公司具有鉴定资质，经一审法院委托后结合各方当事人提交的鉴定材料并经现场勘验、询问等作出本案鉴定结论，经各方当事人提出异议，国众联建设工程管理顾问有限公司已经一一回复并出具了最终的鉴定意见，对于该鉴定结论，一审法院予以采信。对当事人争议的主要问题作如下分析认定:1.根据鉴定结论，***和德保公司对合同价部分工程款均无提出异议，对该部分一审法院予以确认。2.关于存在争议的部分，一审法院认为，（1）关于***提出的《排水沟、集水井及护栏工程》《DN500排污管安装工程项目》，其未能提供相关施工范围及相关签证等证据，现场亦不可勘验，故对该部分造价一审法院不予确认；（2）关于***提出的水电费问题，因对水电费承担双方并无明确约定，现无法确定德保公司是否借用水电以及占用比例，故对该部分一审法院不予确认；（3）关于***提出的小阳台工程变更问题，因其未能提供相关签证或联系函等证据，故对该部分造价一审法院不予确认。（4）关于德保公司提出鉴定机构对部分相类似的工程存在较大差距的综合单价的问题，鉴定机构对此问题已作出专业解释说明，德保公司亦未能举证推翻，故对该部分异议一审法院不予采纳。3.关于不确定部分鉴定造价问题，（1）关于“地下室增加消防电梯集水井”，***认为变更签发时已按原图纸施工，变更实施时需拆除原已施工部分，德保公司认为变更签发时还没有按原图纸施工，不存在拆除项目，双方意见不一。对此一审法院认为，***主张需拆除上述项目应承担举证责任，现其未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，且德保公司也不认可该部分工程，故一审法院不予确认。（2）关于“铝合金窗玻璃由镀膜钢化玻璃改为普通钢化玻璃”，德保公司对其该主张未能提供相关证据，故对该部分工程一审法院不予确认。（3）关于“偷层处增加挡土墙等”，因该部分工程现已隐蔽无法勘验，故对该部分工程一审法院不予确认。（4）关于原施工图中没有或不在原合同范围内，但鉴定机构现场勘验时确实存在的项目，由于该部分不确定是否由***施工，对该部分工程一审法院不予确认。综上，一审法院认定国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定的可确定部分造价58210378.67元（包括合同价部份54579917.17元、变更价部分造价3630461.50元）为涉案工程总造价。
关于焦点二。根据2015年11月5日由新宏成公司出具并有***签名确认的《联系函》所示，德保公司确认已付工程款44417831元的同时，又通过另行提供附表的方式，明确包括相关借款、购房款等在内，作为已支付的涉案工程款与***的应收工程款进行相应抵扣，故对上述德保公司确认的工程款数额44417831元一审法院予以确认。德保公司认为除《联系函》附表中列明的借款外，***还借支了大量款项，其已超额支付工程款。对此一审法院经审查认为，从德保公司提供的相关证据显示，在《联系函》作出前，***分别在2015年10月31日和2015年11月1日出具《确认工程款证明》并提供相应款项明细附表，从内容来看，该《确认工程款证明》所确认的款项已包含在2015年11月5日的《联系函》附表内，则有理由认为该《联系函》是对2015年11月5日前所产生的工程款的结算，故德保公司辩称在2015年11月5日前除已支付确认的工程款44417831元外，还支付了工程款，欠缺依据，一审法院不予采纳。对于2015年11月5日之后支付工程款的数额问题，德保公司对此提供了一系列的借据、付款凭证等证据，其中***对2015年11月5日之后的金额合计为6461315.10元的《借据》无异议，确认上述借款作为德保公司已支付的工程款，对此一审法院予以认定。同时，***对《材料款委托三方付款协议》以及《担保协议》相对应的合计550万元的款项确认是德保公司已付的工程款，对此一审法院予以认定。对于除此之外发生在2015年11月5日之后的款项，一审法院作如下审查认定，结合德保公司提供的证据，其中《付款委托书》（2016年7月6日）及相应的转账凭证，可证实根据***的申请，德保公司就涉案工程向***支付工人工资3万元，***虽对此不予认可，但并未能提供证据予以反驳，故一审法院认定上述款项为德保公司已支付的工程款。2016年8月4日至2016年8月23日的《兴业银行网上转账受理单》显示收款人并非***，不能确定与涉案工程有关，一审法院不予确认。同理，对于德保公司提供的《德保豪庭一期L轴后面防水结算》《发票联》《德保豪庭刮塑承包合同》《收款收据》《佛山市三水区西南街道德高红建材店售货单》《德保豪庭李华均腻子粉班组结算》《收款收据》，相对应的款项并非直接由***收取，不能确定其关联性，一审法院不予确认。综上所述，一审法院认定***就涉案工程已收取工程款56409146.10元，则德保公司尚欠***工程款1801232.57元（58210378.67元-56409146.10元）。
关于欠付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，对于工程款的利息并没有明确约定，***主张欠付工程价款利息，合法有理，一审法院予以支持。对于利息起算时间，涉案工程已实际交付，利息应从交付之日起算。***主张涉案工程于2016年1月28日交付，德保公司则认为涉案工程于工程竣工验收合格即2017年1月1日之后才交付。因双方均无举证证实涉案工程的具体交付时间，根据日常生活经验，并结合本案实际，一审法院酌定涉案工程于竣工验收合格后一个月内交付，故利息的起算时间从2017年2月1日起计算。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、德保公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款1801232.57元及利息（利息计算方式：以1801232.57元为基数，从2017年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1801232.57元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至德保公司付清工程款之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115257元（该款***已预交），由***负担101929元、德保公司负担13328元。
二审期间，德保公司向本院提交以下证据：1.《确认工程款证明》1份，拟证明德保公司按照合同约定到2014年12月止已支付工程进度款2100万元，由于新宏成公司两次被法院查封账户无法汇款，德保公司直接向***支付工程款；***确认截止到2015年7月3日其向德保公司借支工程款共计14576200元；***提交的《2015.8.1到2015.10.30号计息表》中的14576200元不包含德保公司向新宏成公司账户支付的工程款；2.银行进账单、结算业务委托书、单位汇款委托书等银行转账凭证16张，拟证明德保公司向新宏成公司转账支付工程款共计62052699.73元，新宏成公司收取上述款项后，向德保公司原法定代表人梁敏祥返还4370万元，新宏成公司实际收取德保公司工程款12408464.8元；3.《德保公司对应***提交的〈2015.8.1到2015.10.30号计算表〉的付款明细》1份、《德保公司直接支付新宏成工程款明细（包括走账款项）》1份、《关于德保公司依据生效判决向周由盛支付工程款的说明》1份，拟证明一审法院没有认定德保公司向新宏成公司、***支付的工程款合计1800万元；德保公司、***双方确认的2015年8月1日至2015年10月30日的款项不包括2013年8月23日、2013年12月6日、2014年6月12日、2014年12月25日梁保祥向***支付的工程款800万元。
***向本院提交2015年11月5日《联系函》中有关利息的计算表，拟证明《联系函》对账的金额包括了违法的高息，该利息应予扣减。
新宏成公司向本院提交《佛山市三水德保房地产发展有限公司与广东新宏成建筑工程有限公司资金往来表（不含走账款）》1份、《根据新宏成公司关于德保工程的记账凭证汇总表》1份及相关的交易流水表、记账凭证、支付证明单、支付业务平台来账凭证等，拟证明德保公司与新宏成公司、***之间的资金往来情况。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，关于德保公司提交的证据，证据1没有原件核对，且***对该证据的真实性不予确认，故本院对证据1不予采信；证据2为德保公司一审提交的证据，一审中已举证质证，故本院二审不重复认定；证据3为2013年7月23日至2018年7月27日期间，德保公司与新宏成公司、***之间就涉案工程资金往来的情况说明，对于德保公司、***与新宏成公司均无异议的款项金额及性质，本院予以采信；对于当事人有异议的款项，本院将结合本案其他证据在“本院认为”中予以论述。关于***提交的证据，属于***自行核算的2015年11月5日《联系函》中部分借款利息的数额，对该部分借款利息的核算详见“本院认为”部分。关于新宏成公司提交的证据，与德保公司提交的转账记录一致及有***签字确认的证据，本院予以采信，其他证据由于***不予认可，本院不予采信。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明1，2013年3月28日、2014年5月15日、2014年7月25日、2014年10月9日、2015年2月5日、2015年2月10日德保公司向新宏成公司分别转账支付2408464.8元、200万元、100万元、200万元、200万元、300万元，上述款项合计12408464.8元。德保公司、新宏成公司均确认上述款项为德保公司向新宏成公司支付涉案工程的工程款。
德保公司陈述其向新宏成公司支付的上述12408464.8元工程款中的2408464.8元，已在2015年11月5日的《联系函》14576200元一项之中予以确认，其余的1000万元工程款未在2015年11月5日的《联系函》中体现。***陈述2015年11月5日的《联系函》已就德保公司此前支付的所有工程款进行对账结算。新宏成公司陈述，2015年11月5日的《联系函》为新宏成公司提供的文本，该《联系函》中确认的款项已包含了德保公司认为未体现在《联系函》的1000万元工程款。
另查明2，***以佛山市南海区桂和建筑工程有限公司第一分公司（经查没有该机构）以及***的名义，与周由盛签订《三水区文峰西德保豪庭一期工程劳务分包施工合同》，约定由周由盛承包“文峰西德保豪庭一期工程”中的一层地下室，二栋裙楼工程，承包方式为包工不包料。2015年9月25日，周由盛、***、德保公司三方共同签订《保证书》，约定工程款由德保公司直接向周由盛支付。后由于德保公司、***拖欠周由盛的工程款，周由盛向一审法院提起建设工程合同纠纷诉讼[案号:（2017）粤0607民初749号]，请求德保公司、***向周由盛支付工程款，一审法院经审理后于2017年8月18日作出（2017）粤0607民初749号判决，判决：一、德保公司、***于2017年10月14日共同向周由盛支付工程款383878.60元；二、驳回周由盛的其他诉讼请求。周由盛、德保公司、***均不服上述判决，向本院提起上诉，本院经审理后于2018年4月24日作出（2017）粤06民终11140号民事判决，判决：一、撤销一审法院（2017）粤0607民初749号民事判决第二项；二、变更一审法院（2017）粤0607民初749号民事判决第一项为：德保公司、***应于判决发生法律效力之日起十日内共同向周由盛支付工程款余款383878.60元及利息（以383878.60元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年10月13日起计至实际清偿之日止）；三、驳回周由盛的其他诉讼请求。2018年7月31日，一审法院向周由盛、德保公司、***出具（2018）粤0607执2273号结案通知书，载明“本院作出的（2017）粤0607民初749号民事判决书已经发生法律效力，因被告逾期未履行，本院已经立案执行。在执行过程中，被执行人自动向本院缴纳本案全部执行款444234.93元，其中作执行款437768.4元退付给申请执行人，作执行费6466.53元退至本院专用账户”。一审法院向德保公司出具金额为444234.93元的收据。
另查明3，2016年12月15日的《收款收据》记载“德保豪庭地下室补漏工程进度款”，收款人为冯家祥，金额为5万元。***于2016年12月29日在该《收款收据》中手写“同意由甲方支付该款项”。梁保祥于2017年1月23日向冯家祥转账支付了5万元。
另查明4，2016年12月29日，***向德保公司出具《收款证明》1份，内容为“现收到佛山市三水德保房地产发展有限公司德保豪庭一期工程款人民币壹拾柒万贰仟肆佰捌拾叁元（小写：172483元）。其中，代支付砼款1425元②卫生间补漏20900元③湿贴外墙砖5500元④防火门145610元特别该防火门支付防火门款前一定收含所有验收资料再付该款”。梁保祥于2016年12月28日向广东富来泉门业有限公司转账支付145618元（转账用途备注为货款）、于2016年12月28日向李跃转账支付20900元（转账用途备注为工资）、于2017年1月14日向潘翠芬转账支付1425元（转账用途备注为货款）、于2017年1月14日向钟永康转账支付4540元（转账用途备注为货款），上述转账款项合计172483元。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：德保公司是否尚欠涉案工程款未支付完毕。对此，本院分析如下：
首先，关于涉案工程的总造价问题。本案诉讼中，一审法院根据德保公司和***的申请，委托鉴定机构对涉案工程的整体工程量进行造价鉴定，并根据鉴定机构的鉴定意见及各方当事人提交的证据，认定涉案工程总造价为58210378.67元（包括合同价部份54579917.17元、变更价部份3630461.50元）。德保公司上诉认为***在施工过程中将合同约定的“镀膜钢化玻璃”改为“普通钢化玻璃”，应在工程总造价中予以扣减185581.59元，***否认其使用“普通钢化玻璃”施工，而德保公司就其上诉主张未提交相关证据证明，故德保公司应承担举证不能的不利后果。因此，涉案工程总造价为58210378.67元。
其次，关于2015年11月5日的《联系函》能否作为德保公司与新宏成公司、***就2015年11月5日前支付的工程款的对账结算依据。第一，本案二审期间，新宏成公司陈述2015年11月5日的《联系函》为新宏成公司提供的文本，新宏成公司理应将其收取的涉案工程款列入该《联系函》确认的款项之中。第二，德保公司自认其向新宏成公司支付的涉案工程款12408464.8元中的2408464.8元及部分代垫付的税费已在2015年11月5日的《联系函》中予以确认，但未能合理解释为何新宏成公司未将其余的1000万元工程款及其他德保公司代垫付的税费在该《联系函》中予以确认，而德保公司未对此提出异议。第三，2015年11月5日的《联系函》作出前，***曾于2015年10月31日和2015年11月1日分别向德保公司出具《确认工程款证明》，2015年11月5日的《联系函》确认的款项已包含了上述两份《确认工程款证明》内的款项。第四，***主张2015年11月5日的《联系函》附表中确认的赵志辉、陆英华、梁玉婷、陈君、梁国龙6笔合计1080万元借款利率均超过法定标准，应按照月利率2%计算利息。经审查，上述借款虽然约定的利率过高，但该表仅罗列了上述1080万元借款从2015年8月1日起至2015年10月30日止的借款本息的数额，且附表中并未明确上述借款在2015年10月30日后无需支付借款利息，因***至今未偿还上述借款，故上述1080万元借款按月利率2%从2015年11月起计算至今，借款利息早已超过《联系函》附表中确认的利息2305500元。而且，***在本案中多次确认应以2015年11月5日的《联系函》作为双方工程款对账结算的依据。因此，本院认为2015年11月5日的《联系函》应视为德保公司与新宏成公司、***就2015年11月5日前支付的涉案工程款的对账结算依据。2015年11月5日的《联系函》中确认的44417831元应视为德保公司已支付的工程款予以扣减。
再次，关于2015年11月5日之后德保公司支付的涉案工程款。一、***确认金额合计为6461315.10元的《借据》以及《材料款委托三方付款协议》《担保协议》对应的合计550万元款项为德保公司已支付的工程款。二、对于一审法院认定2016年7月6日《付款委托书》的3万元为德保公司已支付的工程款，***及新宏成公司均未上诉提出异议，本院对此径行认定不再另行审查。三、***将涉案工程的劳务分包给周由盛，其应向周由盛支付相应的工程款，事实上，德保公司基于发生法律效力的（2017）粤0607民初749号民事判决以及（2017）粤06民终11140号民事判决，承担了向周由盛支付工程款的义务。根据该案的结案通知书记载，德保公司支付的执行款为444234.93元，其中向周由盛支付的款项为437768.40元，另外的6466.53元为执行费。执行费属于德保公司作为该判决的义务承担人未按时履行生效判决而产生的费用，不应作为已支付的工程款予以扣减，对于德保公司向周由盛支付的437768.40元，应作为工程款予以扣减。四、2016年12月15日的《收款收据》上明确记载款项用途为涉案工程地下室补漏工程的进度款，款项的收款人为冯家祥，***在《收款收据》上手写“同意由甲方支付该款项”并签字确认，现德保公司已提交了向冯家祥转账5万元款项的凭证，故该5万元应为德保公司已支付的工程款。五、对于2016年12月29日***出具的《收款证明》所涉及的172483元，德保公司已提交了转账凭证证明其支付了上述款项，***未能提交证据予以反驳，该172483元应作为德保公司已付的工程款。六、对于德保公司提供的《德保豪庭一期L轴后面防水结算》《发票联》《德保豪庭刮塑承包合同》《佛山市三水区西南街道德高红建材店售货单》《德保豪庭李华均腻子粉班组结算》等所涉及的款项，收款人均非***本人，且***不确认上述款项是其委托或指示德保公司向他人支付，德保公司亦未提交***对上述款项签字确认的依据，因此，一审法院未予认定上述款项为德保公司已支付的工程款并无不当，本院予以维持。至此，***就涉案工程已收取的工程款为57039397.50元（44417831元+6461315.10元+5500000元+50000元+172483元+437768.40元），德保公司尚欠***工程款1170981.17元（58210378.67元-57039397.50元）。
最后，关于德保公司主张其因***、新宏成公司逾期交付涉案工程而产生的9654698.55元经济损失问题，由于德保公司未在本案中提出反诉，故一审法院未予处理并无不当，德保公司对此可另行起诉主张。
此外，由于本案各方当事人均未举证证实涉案工程的实际交付时间，故一审法院酌定涉案工程于竣工验收后一个月内交付，德保公司欠付工程款的利息从2017年2月1日起算并无不当，本院予以维持。
综上所述，德保公司上诉请求合理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2600号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初2600号民事判决第一项为：佛山市三水德保房地产发展有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1170981.17元及利息（利息计算方式：以1170981.17元为基数，从2017年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以1170981.17元为基数，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止）；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115257元（***已预交），由***负担104380.32元，佛山市三水德保房地产发展有限公司负担10876.68元；鉴定费463800元，由***负担231900元，佛山市三水德保房地产发展有限公司负担231900元。二审案件受理费21011.09元（德保公司已预交115257元），由***负担7351.78元，佛山市三水德保房地产发展有限公司负担13659.31元。佛山市三水德保房地产发展有限公司多预交的二审案件受理费，经其申请由本院予以退回；***应负担的二审案件受理费，应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 周 珊
审判员 潘伟丹
审判员 袁秋华
二〇二二年一月二十七日
书记员 周晓慧
