广州市海珠区重点工程项目建设中心、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终21456号

上诉人（原审被告）：广州市海珠区重点工程项目建设中心，住所地广州市海珠区新港中路472号三楼。

法定代表人：唐建平，职务主任。

委托诉讼代理人：黄晓民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吉晓欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年12月1日出生，住广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：彭四根，广东百朋律师事务所律师。

原审第三人：广东新宏成建筑工程有限公司，住所地广州市天河区黄村大道2号1401-1409房。

诉讼代表人：广东金轮律师事务所，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：郑飞虎，广东金轮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马学信，广东金轮律师事务所律师。

上诉人广州市海珠区重点工程项目建设中心（以下简称“海珠重点工程中心”）因与被上诉人***及原审第三人广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称“新宏成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

海珠重点工程中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判在***完成资料归档后，海珠重点工程中心向***支付3400240.57元（含税），不需要支付利息；2.一、二审费用由***承担。事实和理由：一、在工程完成后进行档案归档是建设工程的基本要求。合同专用条款32.9.1规定承包人移交竣工档案时限：承包人应于工程竣工验收后30天内将竣工档案交工程师签认，工程师应在收到竣工档案后20天内签认。经工程师签认后，承包人应及时将竣工档案移交给发包人归档并同时移交有关归档的证明文件。发包人经审查合格的，应在收到竣工档案后10天内签署档案验收意见；不合格的，要求承包人限期补正，直至合格为止。2011年8月竣工验收至今己将近10年，海珠重点工程中心尚未收到合格的归档资料。二、海珠重点工程中心与***之间无合同关系，海珠重点工程中心对***无合同义务。***不是《建设工程施工合同》的相对人，海珠重点工程中心对***无支付工程款的义务。诉讼前，海珠重点工程中心一直承认对新宏成公司支付4547669.25元的义务并准备付款，只是由于未收到归档资料及请款资料，无法进行支付。三、如法院认为海珠重点工程中心应当向***支付款项，也应当以***完成的实际工程量来计算工程款。广州市财政局的对于案涉工程的结算评审结果是以广东新宏成建筑工程有限公司具备施工资质这个前提来进行，该评审结果并不适用于***。***没有与新宏成公司同等资质，全部工程为***实施，新宏成公司并无实施有效管理，且一审中己明确***与新宏成公司签署的联营协议无效。***的工程造价应重新计算。***与新宏成公司在一审中均认可按8.18％来扣除管理费、税费，该部分不属于***完成的实际工程量。四、新宏成公司迟不办理结算款的支付手续，拒绝移交归档资料，不开具发票，导致结算款至今未付；而在诉讼前，新宏成公司也未要求海珠重点工程中心向其支付款项，海珠重点工程中心亦并不知道***与新宏成公司之间签订的协议。由于案涉工程是政府拨款工程，不可能在没有合同或法院判决的前提向***支付合同工程款的。由于新宏成公司目前处于破产清算中，未移交归档资料，亦无法出具发票，故支付条件尚未成就，导致结算款未付；其次，海珠重点工程中心对于***没有支付义务，更不需要向其支付利息。海珠重点工程中心从未同意新宏成公司可以将涉案工程进行分包或者转包。***与新宏成公司之间的转包行为是违法的，海珠重点工程中心依法履约却要为***与新宏成公司的违法行为埋单，明显违反了社会的公平正义。五、由于新宏成公司迟不办理结算款的支付手续，导致案涉工程项目的结算款未能支付，海珠重点工程中心对于未能支付结算款不存在过错，本案诉讼费39649元不应当由海珠重点工程中心承担。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***请求二审法院驳回海珠重点工程中心的上诉请求，维持一审判决。***要求新宏成公司在欠付工程款范围内承担责任是有事实和法律依据。海珠重点工程中心未按照涉案合同约定约定付款进度支付属于违约行为，应承担违约责任。海珠重点工程中心以新宏成公司未开具发票未有拒不支付工程款无法律依据。涉案工程在2011年8月30日已竣工验收，到2019年9月29日财政局就已完成最终结算审计。而新宏成公司是在2020年8月24日才宣告破产，故海珠重点工程中心不能以新宏成公司进入破产程序为由，而不支付工程款。

新宏成公司述称，本案的诉讼利益应归新宏成公司所有。一审法院未考虑新宏成公司进入破产程序后，按照企业破产法的相关法律规定，海珠重点工程中心应付工程款为新宏成公司的破产债权，而***对新宏成公司的应收工程款，为新宏成公司的破产债务，***是否可行使代位权向海珠重点工程中心主张工程款。新宏成公司不同意***请求海珠重点工程中心在欠付建设工程款范围内承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令海珠重点工程中心向***支付剩余工程款人民币4547669.25元及利息（2019年9月30日起计算至实际清偿之日止，以一年期全国银行同业拆借公布的同期贷款利率计算，以欠付的工程款为本金）；2、本案诉讼费由海珠重点工程中心负担。

一审法院认定事实：2010年4月19日，广州市海珠区重点工程项目建设中心（原名广州市海珠区市政工程项目建设中心）向新宏成公司发出《中标通知书》，载明：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包的中标单位，中标价为2578.80848万元。

海珠重点工程中心（原名广州市海珠区市政工程项目建设中心、发包人）与新宏成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包工程（以下简称涉案工程），工程地点广州市海珠区南华西社区，资金来源广州市城市建设投资集团有限公司出资，承包范围外墙立面整饰（铲除外墙面、墙面抹灰、抹灰面油漆、贴外墙砖、坡屋顶改造、窗户飘板、门窗拆除与安装、屋面及防水工程、光亮工程、空调移位与空调装饰罩，具体以最终工程量清单为准，施工时业主有权根据工程实际情况进行调整），承包方式包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。综合单价包干、按系数计算的措施项目费包干，按子目计算的措施项目费按实结算。工期共计60天，从2010年4月3日至2010年6月3日，工程质量标准达到各相关工程质量验收规范合格标准。合同价款2578.80848万元。第三部分合同专用条款26条承包人发包人一致同意本合同不适用《通用条款》第26条的约定。双方约定工程款（进度款）按照下列条款履行：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款（进度款）按每月的工程进度支付，每月20日承包人填报已完成的工程量报表和计量支付证明经现场工程师确认后报给发包人，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》于每月的30日前支付当月工程进度款的70%，当累计支付进度款达到工程合同价的70%，暂停支付；工程竣工验收合格后，经监理单位及发包人确认已完成工程量达到或超过合同价时，发包人可支付至合同价的80%。26.2工程结算经市财政部门审核后，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》支付结算款，结算款付至结算价的95%，结算价的5%留作工程质量保修金，保修期满五年，并取得工程保修责任期终止证书后，按上述办法向承包人支付工程结算余额（无息）。26.3根据穗建企纪［1998］82号会议纪要的精神，关于工程项目劳保金收拨的事宜规定如下：26.3.1收拨范围：所有工程项目的国内承包人，一律参加广州市建设项目劳保金行业管理，执行穗府办［1995］92号文。26.3.2收拨标准：统一执行广州市基本建设定额站的有关定额标准，目前工程项目的劳保金统收费率按穗建劳办［2002］13号文规定执行。今后将随广州市政府颁布的计费标准调整而调整。26.3.3具体操作办法：一是合同签订后，所有工程项目的劳保金的收拨都以中标总造价为计算依据，由发包人代交、代缴。32.4工程竣工验收通过，承包人送交完整的竣工验收资料（含竣工图）和竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第四部分工程质量保修书：二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定本工程的适量保修期如下：1、屋面防水工程为伍年；4、道路保修期为贰年；排水保修期为贰年；5、房屋立面整饰工程保修期为叁年；园建工程保修期为贰年，绿化工程保养期为贰年。六、双方约定的其他质量保修事项：发包人扣留工程结算价的5%作为保修期的保证金，待保修期满后再支付给承包人（无息）。

***与新宏成公司签订了《建筑工程施工联营协议》，约定南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包工程由***承包，承包范围包括新宏成公司与***签订合同的所有工程范围。本案诉讼中，***与新宏成公司分别提交了一份《建筑工程施工联营协议》（原件），该两份协议签订时间不同，但工程范围完全一致，且均约定工程造价金额、工期、工程质量和保修期均以新宏成公司与海珠重点工程中心签订的合同为准。该两份合同均约定***必须协助建设单位或本工程发包单位将工程款按本条款规定划入新宏成公司的银行账户，工程价款的支付方式按新宏成公司与建设单位或本工程发包单位签订合同和实收建设单位或本工程发包单位的工程款执行，并在每笔工程转到新宏成公司账户的次日前结清；***应承担税金和管理费用，但该两份合同中关于管理费、税金、材料成本发票费用的约定不同，其他合同条款内容基本一致。经当庭核算，***及新宏成公司均无法就实际付款过程中双方的结算方法与协议约定内容进行印证。据新宏成公司提交的《建筑工程施工联营协议》第6.3条约定，***向新宏成公司交纳税金和管理费按本工程总造价8.18%，并按每笔实开据发票的金额逐笔结。

本案审理过程中，***、海珠重点工程中心及新宏成公司一致确认以下事实：1、涉案工程于2010年4月3日开工，2010年10月31日竣工，2011年8月30日竣工验收合格，至2016年8月29日保修期届满并解除保修责任；2、涉案工程已进行竣工结算，于2019年9月29日经广州市财政局最终审定结算金额为23311172.27元；3、涉案工程已移交使用。

另查明，广州市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）粤01破申298号民事裁定书，裁定受理广州市泰基工程技术有限公司对新宏成公司的破产清算申请，并于同日作出（2020）粤01破235号指定管理人决定书，指定广东金轮律师事务所担任新宏成公司的管理人。

诉讼过程中，***、海珠重点工程中心及新宏成公司均确认海珠重点工程中心已向新宏成公司支付工程价款18763503.02元，海珠重点工程中心尚欠付新宏成公司工程款4547669.25元。***、新宏成公司均确认涉案工程的实际施工人为***，海珠重点工程中心表示不清楚。新宏成公司表示涉案工程结算后，曾在2019年10月22日向海珠重点工程中心发出申请付款报告，海珠重点工程中心表示未收到该报告；海珠重点工程中心表示***是新宏成公司的代理人、故其曾通知***领取工程款，但新宏成公司未及时办理请款手续，新宏成公司表示对此不清楚。

另，新宏成公司破产管理人表示，根据新宏成公司的财务账册资料，发现新宏成公司向***支付工程款的情况如下：1、2010年6月17日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司5207613.97元，于2010年6月19日支付4781631.15元；2、2010年7月21日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司5203631.28元，于2010年7月22日支付4975497.71元；3、2010年9月19日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司4875038.95元，于2010年9月20日支付4669612.09元；4、2010年12月15日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司1485472.41元，于2010年12月18日支付1366066.83元；5、2011年4月12日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司705562元，于2011年4月14日支付658188.92元。***对此无异议，并表示新宏成公司收到海珠重点工程中心支付的18763503.02元后，扣除管理费以及税费等再将款项支付给***，具体扣除的费用比例***也不记得了。本案中***同意在欠付工程款4547669.25元范围内按照新宏成公司提交的《建筑工程施工联营协议》的约定按尚欠工程款的8.18%扣除管理费、税费后与新宏成公司进行结算，新宏成公司亦表示同意。

一审法院认为，新宏成公司与海珠重点工程中心签订《建设工程施工合同》承包涉案工程施工；其又与***签订《建筑工程施工联营协议》，将工程整体转包给无施工资质的***，并约定工程造价金额、工期、工程质量和保修期均以《建设工程施工合同》为准，新宏成公司按规定收取一定比例的管理费、税金等，故可以认定***为涉案工程的实际施工人，新宏成公司为转包人，海珠重点工程中心为发包人，新宏成公司与***签订的《建筑工程施工联营协议》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为海珠重点工程中心主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为海珠重点工程中心主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案新宏成公司，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***、海珠重点工程中心及新宏成公司对涉案工程结算金额23311172.27元、海珠重点工程中心已实际支付18763503.02元、尚欠4547669.25元的事实均无异议，一审法院对此予以确认。***主张新宏成公司收到海珠重点工程中心支付的18763503.02元扣除管理费以及税费等后均已支付给***，新宏成公司就此也未提出反对意见，一审法院对此亦予以确认。新宏成公司至今未向***支付剩余工程款，现新宏成公司已经进入破产程序，明显不具备偿付能力，***作为实际施工人要求海珠重点工程中心在欠付工程款范围内向其承担责任，合法合理，一审法院予以支持；但***与新宏成公司签订的《建筑工程施工联营协议》约定，新宏成公司按工程造价收取一定比例的税费、管理费，现***自愿按照新宏成公司8.18%的比例扣除上述费用，故新宏成公司应向***支付欠付工程款为4175669.9元［4547669.25元×（1-8.18%）］，海珠重点工程中心只应在上述欠付的工程款范围内对***承担责任。欠付工程价款的利息属于法定孳息，海珠重点工程中心在欠付工程款范围内承担责任应当包括欠付工程价款的利息。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，经监理单位及发包人确认已完成工程量达到或超过合同价时，发包人可支付至合同价的80%；工程结算经市财政部门审核后，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》支付结算款，结算款付至结算价的95%，结算价的5%留作工程质量保修金，保修期满五年，并取得工程保修责任期终止证书后，按上述办法向承包人支付工程结算余额（无息）。涉案工程于2011年8月30日竣工验收合格，至2016年8月29日保修期届满并解除保修责任，于2019年9月29日经广州市财政局最终审定结算金额为23311172.27元，因此，海珠重点工程中心最迟应于2019年9月29日支付欠付的剩余工程款（含质量保修金），海珠重点工程中心至今仍未支付，故***主张海珠重点工程中心从2019年9月30日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算合法有理，一审法院予以支持。***诉请主张超出部分的工程款及利息，一审法院予以驳回。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决如下：一、广州市海珠区重点工程项目建设中心自该判决发生法律效力之日起十日内在欠付广东新宏成建筑工程有限公司工程款4175669.9元及利息（利息以欠付工程款为本金，从2019年9月30日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）范围内对***承担责任；二、驳回的其他诉讼请求。一审案件受理费43181元，由广州市海珠区重点工程项目建设中心负担39649元，由***负担3532元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”

关于海珠重点工程中心是否有付款义务的问题。根据本案查明的事实，海珠重点工程中心与***之间虽不存在直接合同关系，但***系涉案工程的实际施工人，海珠重点工程中心系涉案工程的发包人。***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求发包人海珠重点工程中心承担责任有充分的法律依据，海珠重点工程中心仅以***并非合同相对方为由认为其无付款义务明显与上述规定不符，本院不予支持。同时，涉案工程已经竣工验收，可见***作为实际施工人已实际履行了其合同义务，其就有权取得工程价款，是否完成档案资料的归档属于合同的从属义务，海珠重点工程中心以***未完成归档而拒绝支付工程款明显不符合等价有偿的原则，其该上诉理由不成立，本院亦不予支持。

关于付款金额的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据***与新宏成公司的约定，***收取的工程价款系在工程总造价的基础上扣除税金和管理费8.18%计算。涉案工程经财政评审确定工程总造价，现一审法院按8.18%的比例扣除税金和管理费符合***与新宏成公司的约定，亦符合上述司法解释的规定，本院予以维持。海珠重点工程中心上诉称应对造价重新计算且还应扣除3.54%的税费无事实和法律依据，本院不予支持。

关于是否应支付利息的问题。根据涉案《建设工程合同》约定，海珠重点工程中心在工程结算经市财政部门审核后就应支付工程结算的95%，但海珠重点工程中心在财政部门于2019年9月29日最终审定结算价后却未能依约支付工程款项，虽海珠重点工程中心称新宏成公司未办理结算款的支付手续，拒绝移交归档资料，不开具发票导致其未支付款项。但本院认为，海珠重点工程中心提出的不予支付款项的事项均非合同主要义务，与付款义务之间并非对等义务，不能成为拒绝付款的正当理由。故一审法院判决其应从2019年9月30日起支付利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人广州市海珠区重点工程项目建设中心的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11554元，由上诉人广州市海珠区重点工程项目建设中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇二一年十月二十九日

书记员　吴嘉茵