***、广州市海珠区重点工程项目建设中心等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市海珠区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0105民初19470号

原告：***，男，汉族，1976年12月1日出生，住广东省汕头市潮阳区，

委托诉讼代理人：彭四根、吴奕潮，分别为广东百朋律师事务所律师、实习人员。

被告：广州市海珠区重点工程项目建设中心，住所地广州市海珠区新港中路472号三楼。

法定代表人：唐建平，职务主任。

委托诉讼代理人：黄晓民、吉晓欢，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。

第三人：广东新宏成建筑工程有限公司，住所地广州市天河区黄村大道2号1401-1409房。

诉讼代表人：广东金轮律师事务所，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：李海瑜，曹乘宾，均为广东金轮律师事务所律师。

原告***诉被告广州市海珠区重点工程项目建设中心、第三人广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称新宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨曼独任审理，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人彭四根，被告的委托诉讼代理人吉晓欢，第三人的委托诉讼代理人李海瑜、曹乘宾均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令广州市海珠区重点工程项目建设中心向原告支付剩余工程款人民币4547669.25元及利息（2019年9月30日起计算至实际清偿之日止，以一年期全国银行同业拆借公布的同期贷款利率计算，以欠付的工程款为本金）；2、本案诉讼费由被告负担。

事实和理由：第三人新宏成公司承包被告作为建设单位和发包单位的“南华西社区环境综合整治里面装饰工程”。2010年3月30日，原告作为乙方与第三人作为甲方签订工程施工联营协议，约定承包范围是由原告作为乙方承包甲方（即新宏成公司）的建筑工程施工，其中合同内容为外墙整饰工程，合同造价为人民币25788084.8元。联营协议签订后，原告作为发包项目外墙整饰工程的实际施工人，在没有第三人参与的情况下独自完成了所有施工任务，履行了联营协议所有合同义务，并于2011年8月30日验收合同。该工程后于2019年9月经广州市财政局评审委托，最终审核确定造价为人民币23311172.27元，被告已实际支付工程款人民币18763503元，尚欠工程款人民币4547669.25元未付。原告经多次向被告及第三人申请支付上述4547669.25元未付工程款，但被告及第三人至今未履行支付义务。综上，被告拖欠原告工程款的行为，已经严重违反施工合同的约定及相关法律。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，恳请法院支持原告的诉求。

被告辩称：一、被告与原告之间没有任何合同关系，双方并非《建设工程施工合同》的合同相对方，被告对原告没有合同义务。原告除了提供一份《建设工程施工联营协议》外，没有提供其他证据证明其是实际施工人，原告所提供的区住建局的结算函及财局的文件，亦无法证明其是案涉工程的实际施工人。二、根据被告与第三人所签订的《建设工程施工合同》，明确约定了案涉工程不得分包、转包，被告从未同意第三人可以将案涉工程进行分包或转包，原告与第三人的《建筑工程施工联营协议》对被告没有约束力。三、第三人迟迟不办理结算款的支付手续，导致结算款至今未付。四、原告一直没有要求被告支付款项，被告在本次诉讼前亦不知道有原告的存在，被告对于原告没有支付义务，更不需要向原告承担所谓的违约责任，原告要求被告支付工程款及承担违约责任，没有事实和法律依据。综上，由于第三人没有办理结算款的支付手续，导致工程尾款暂时无法支付，同时，被告对原告没有任何支付义务，原告的诉请没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。

第三人辩称：一、第三人确认与原告签订工程施工联营协议，涉案工程由原告实际承建施工。第三人在收到建设单位的工程款后，已依双方约定扣除相应管理费用后，足额向原告支付了工程款，第三人并不存在欠付工程款的情形，且建设单位并未向第三人支付余下工程款，第三人无需向原告支付任何款项。根据第三人与原告签订《工程施工联营协议》第6.2条约定，工程价款按第三人与建设单位或本工程发包单位签订合同和实收建设单位或本工程发包单位的工程款执行，并在每笔工程款转到甲方账户的次日起按结清。因此，第三人仅有在收到建设单位支付的工程款项后，依约扣除相应的管理等费用后，将余下工程款支付给原告。在协议履行过程中，第三人也切实依合同约定履行了相应的工程款支付义务，即第三人在收到建设单位支付的工程款后，扣除协议约定的原告应付款项后，第三人已将全部款项支付给了原告并不存在拖欠工程款的情形。二、涉案工程实际由原告承建，第三人对工程的结算事宜并不清楚，对于工程的具体结算均由原告自行负责，在原告未告知第三人的情况下，第三人并不知道工程是否存在未付工程款，且第三人近几年经营困难，无法维持正常的公司运营，根本不存在怠于行使到期债权的情形。2020年8月24日，广州市中级人民法院裁定受理广州市泰基工程技术有限公司对新宏成公司的破产清算申请，并指定广东金轮律师事务所担任破产管理人。此后，破产管理人作为新宏成公司诉讼代表人提交答辩意见如下：新宏成公司与被告签订《建设工程施工合同》后，与原告签订《建筑工程施工联营协议》，双方约定，原告承包新宏成公司与建设单位签订的合同的所有工程范围，工程名称为南华西社区环境综合整治里面整饰工程施工专业承包，工程合同造价人民币25788084.8元，原告向被告缴纳税金和管理费按本工程总造价8.18%，并按每笔实开据发票的金额逐笔结清。本案中新宏成公司作为转包人不应当承担最终责任，最终应由被告在欠付建设工程价款范围内承担责任。

经审理查明：2010年4月19日，广州市海珠区重点工程项目建设中心（原名广州市海珠区市政工程项目建设中心）向第三人发出《中标通知书》，载明：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包的中标单位，中标价为2578.80848万元。

被告广州市海珠区重点工程项目建设中心（原名广州市海珠区市政工程项目建设中心、发包人）与第三人新宏成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包工程（以下简称涉案工程），工程地点广州市海珠区南华西社区，资金来源广州市城市建设投资集团有限公司出资，承包范围外墙立面整饰（铲除外墙面、墙面抹灰、抹灰面油漆、贴外墙砖、坡屋顶改造、窗户飘板、门窗拆除与安装、屋面及防水工程、光亮工程、空调移位与空调装饰罩，具体以最终工程量清单为准，施工时业主有权根据工程实际情况进行调整），承包方式包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。综合单价包干、按系数计算的措施项目费包干，按子目计算的措施项目费按实结算。工期共计60天，从2010年4月3日至2010年6月3日，工程质量标准达到各相关工程质量验收规范合格标准。合同价款2578.80848万元。第三部分合同专用条款26条承包人发包人一致同意本合同不适用《通用条款》第26条的约定。双方约定工程款（进度款）按照下列条款履行：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程款（进度款）按每月的工程进度支付，每月20日承包人填报已完成的工程量报表和计量支付证明经现场工程师确认后报给发包人，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》于每月的30日前支付当月工程进度款的70%，当累计支付进度款达到工程合同价的70%，暂停支付；工程竣工验收合格后，经监理单位及发包人确认已完成工程量达到或超过合同价时，发包人可支付至合同价的80%。26.2工程结算经市财政部门审核后，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》支付结算款，结算款付至结算价的95%，结算价的5%留作工程质量保修金，保修期满五年，并取得工程保修责任期终止证书后，按上述办法向承包人支付工程结算余额（无息）。26.3根据穗建企纪［1998］82号会议纪要的精神，关于工程项目劳保金收拨的事宜规定如下：26.3.1收拨范围：所有工程项目的国内承包人，一律参加广州市建设项目劳保金行业管理，执行穗府办［1995］92号文。26.3.2收拨标准：统一执行广州市基本建设定额站的有关定额标准，目前工程项目的劳保金统收费率按穗建劳办［2002］13号文规定执行。今后将随广州市政府颁布的计费标准调整而调整。26.3.3具体操作办法：一是合同签订后，所有工程项目的劳保金的收拨都以中标总造价为计算依据，由发包人代交、代缴。32.4工程竣工验收通过，承包人送交完整的竣工验收资料（含竣工图）和竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第四部分工程质量保修书：二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定本工程的适量保修期如下：1、屋面防水工程为伍年；4、道路保修期为贰年；排水保修期为贰年；5、房屋立面整饰工程保修期为叁年；园建工程保修期为贰年，绿化工程保养期为贰年。六、双方约定的其他质量保修事项：发包人扣留工程结算价的5%作为保修期的保证金，待保修期满后再支付给承包人（无息）。

原告与第三人签订了《建筑工程施工联营协议》，约定南华西社区环境综合整治立面整饰工程施工专业承包工程由原告承包，承包范围包括第三人与原告签订合同的所有工程范围。本案诉讼中，原告与第三人分别提交了一份《建筑工程施工联营协议》（原件），该两份协议签订时间不同，但工程范围完全一致，且均约定工程造价金额、工期、工程质量和保修期均以第三人与被告签订的合同为准。该两份合同均约定原告必须协助建设单位或本工程发包单位将工程款按本条款规定划入新宏成公司的银行账户，工程价款的支付方式按新宏成公司与建设单位或本工程发包单位签订合同和实收建设单位或本工程发包单位的工程款执行，并在每笔工程转到新宏成公司账户的次日前结清；原告应承担税金和管理费用，但该两份合同中关于管理费、税金、材料成本发票费用的约定不同，其他合同条款内容基本一致。经当庭核算，原告及第三人均无法就实际付款过程中双方的结算方法与协议约定内容进行印证。据第三人提交的《建筑工程施工联营协议》第6.3条约定，原告向新宏成公司交纳税金和管理费按本工程总造价8.18%，并按每笔实开据发票的金额逐笔结。

本案审理过程中，原、被告及第三人一致确认以下事实：1、涉案工程于2010年4月3日开工，2010年10月31日竣工，2011年8月30日竣工验收合格，至2016年8月29日保修期届满并解除保修责任；2、涉案工程已进行竣工结算，于2019年9月29日经广州市财政局最终审定结算金额为23311172.27元；3、涉案工程已移交使用。

另查明，广州市中级人民法院于2020年8月24日作出（2020）粤01破申298号民事裁定书，裁定受理广州市泰基工程技术有限公司对新宏成公司的破产清算申请，并于同日作出（2020）粤01破235号指定管理人决定书，指定广东金轮律师事务所担任新宏成公司的管理人。

诉讼过程中，原、被告及第三人均确认被告已向第三人支付工程价款18763503.02元，被告尚欠付第三人工程款4547669.25元。原告、第三人均确认涉案工程的实际施工人为原告，被告表示不清楚。第三人表示涉案工程结算后，曾在2019年10月22日向被告发出申请付款报告，被告表示未收到该报告；被告表示原告是第三人的代理人、故其曾通知原告领取工程款，但第三人未及时办理请款手续，第三人表示对此不清楚。

另，第三人破产管理人表示，根据新宏成公司的财务账册资料，发现新宏成公司向原告支付工程款的情况如下：1、2010年6月17日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司5207613.97元，于2010年6月19日支付4781631.15元；2、2010年7月21日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司5203631.28元，于2010年7月22日支付4975497.71元；3、2010年9月19日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司4875038.95元，于2010年9月20日支付4669612.09元；4、2010年12月15日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司1485472.41元，于2010年12月18日支付1366066.83元；5、2011年4月12日，新宏成公司收到广州市城市建设投资集团有限公司705562元，于2011年4月14日支付658188.92元。原告对此无异议，并表示第三人收到被告支付的18763503.02元后，扣除管理费以及税费等再将款项支付给原告，具体扣除的费用比例原告也不记得了。本案中原告同意在欠付工程款4547669.25元范围内按照第三人提交的《建筑工程施工联营协议》的约定按尚欠工程款的8.18%扣除管理费、税费后与第三人进行结算，第三人亦表示同意。

本院认为：第三人与被告签订《建设工程施工合同》承包涉案工程施工；其又与原告签订《建筑工程施工联营协议》，将工程整体转包给无施工资质的原告，并约定工程造价金额、工期、工程质量和保修期均以《建设工程施工合同》为准，第三人按规定收取一定比例的管理费、税金等，故可以认定原告为涉案工程的实际施工人，第三人为转包人，被告为发包人，第三人与原告签订的《建筑工程施工联营协议》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原、被告及第三人对涉案工程结算金额23311172.27元、被告已实际支付18763503.02元、尚欠4547669.25元的事实均无异议，本院对此予以确认。原告主张第三人收到被告支付的18763503.02元扣除管理费以及税费等后均已支付给原告，第三人就此也未提出反对意见，本院对此亦予以确认。第三人至今未向原告支付剩余工程款，现新宏成公司已经进入破产程序，明显不具备偿付能力，原告作为实际施工人要求被告在欠付工程款范围内向其承担责任，合法合理，本院予以支持；但原告与第三人签订的《建筑工程施工联营协议》约定，第三人按工程造价收取一定比例的税费、管理费，现原告自愿按照第三人8.18%的比例扣除上述费用，故第三人应向原告支付欠付工程款为4175669.9元［4547669.25元×（1-8.18%）］，被告只应在上述欠付的工程款范围内对原告承担责任。欠付工程价款的利息属于法定孳息，被告在欠付工程款范围内承担责任应当包括欠付工程价款的利息。根据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，经监理单位及发包人确认已完成工程量达到或超过合同价时，发包人可支付至合同价的80%；工程结算经市财政部门审核后，发包人按照《广州市本级基本建设项目财政性资金集中支付实施办法》支付结算款，结算款付至结算价的95%，结算价的5%留作工程质量保修金，保修期满五年，并取得工程保修责任期终止证书后，按上述办法向承包人支付工程结算余额（无息）。涉案工程于2011年8月30日竣工验收合格，至2016年8月29日保修期届满并解除保修责任，于2019年9月29日经广州市财政局最终审定结算金额为23311172.27元，因此，被告最迟应于2019年9月29日支付欠付的剩余工程款（含质量保修金），被告至今仍未支付，故原告主张被告从2019年9月30日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算合法有理，本院予以支持。原告诉请主张超出部分的工程款及利息，本院予以驳回。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告广州市海珠区重点工程项目建设中心自本判决发生法律效力之日起十日内在欠付广东新宏成建筑工程有限公司工程款4175669.9元及利息（利息以欠付工程款为本金，从2019年9月30日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）范围内对原告***承担责任；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

本案受理费43181元，由被告广州市海珠区重点工程项目建设中心负担39649元，由原告负担3532元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　杨曼

二〇二一年四月二十五日

书记员　　颜姣

吴晓菁