**、四川广安星河水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川20民终18号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年1月27日出生，汉族，户籍地四川省资中县，现住四川省资中县。

委托诉讼代理人：姚朝云，内江市东兴区西林法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：四川广安星河水电建筑工程有限公司，住所地四川省广安市城南体育场（区环保局D栋），统一社会信用代码915116007422883737。

法定代表人：苏明纯，总经理。

委托诉讼代理人：何雪强，四川虹永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张世瑜，四川虹永律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川广安星河水电建筑工程有限公司（以下简称星河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2021）川2021民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年1月4日立案后，依法由审判员罗凯独任，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姚朝云、被上诉人星河公司委托诉讼代理人何雪强、张世瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销四川省安岳县人民法院（2021）川2021民初1712号民事判决，改判支持**一审请求事项；2.判决本案一、二审诉讼费用由星河公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不适当，判决错误。依据双方签订的《建设工程承包合同》及2016年6月2日双方对账结算，签字确认后加盖公司项目备案印章确认**已完成工程金额为9496594.3元，未完成工程金额为167379.14元。截止一审判决前，星河公司已付工程款6153471.19元。2016年8月29日双方对管理费及基桩费进一步核算为公司管理费1005334.96元，基桩费884000元，实际已完工程量款7861000.48元。2017年3月5日，经安岳县自然资源和规划局调解确认，星河公司应支付工程款262.3万元。二、一审法院已查明上述工程完成金额，而认为2016年6月2日的结算未扣除管理费及未能就基桩单价达成一致意见，无法确定最终结算款，与本案事实不符。1.2016年8月29日的说明是对2016年6月2日结算的详细说明和补充；2.该说明内容载明的合同总造价、已完成工程金额、未完成工程金额与2016年6日2日结算吻合；3.公司管理费以合同总价计算虽然有误，但是明确的；4.对桩基费，该说明显示公司已付884000元，按桩基数量631根，每根6米每米260元计算，与星河公司提供的证据显示每米260.07元相吻合，并非没有达成一致意见。故**认为，已完工程款具体明确，扣除管理费、桩基款，能够确定最终结算金额。三、星河公司逾期支付工程款，应支付违约金。**主张从2017年3月6日起，按日万分之五计算违约金，低于合同约定，合理合法，应得到支持。四、一审法院审查程序不适当，遗漏应诉主体。案涉工程是案外人王塘以星河公司名义签订，实际做工程的是王塘，**与王塘及委派的的项目负责人朱朝成、公司管理人员杨和建共同对账符合法律规定，**有理由相信上述人员对外有权结算，星河公司否认2016年6月2日、8月29日的结算依据无事实和法律依据。

星河公司辩称，一、请二审法院核实一审法院送达法律文书的邮件，**的上诉已过上诉期限，不应当提起本案的上诉。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.2016年6月2日**与项目部的结算单不是双方对案涉工程最终的结算依据。项目部印章明确了该印章的用途和范围，依法不能作为结算印章使用。该结算单价与星河公司和业主签订的中标单价明显不符，超出中标单价上限。该结算单没有扣除管理费、税费和桩基费。具体结算双方应按实事求是的原则及时进行结算。2.2016年8月29日的结算依据不具有证据“三性”，依法不应当采信。星河公司没有对朱朝成、杨和建授权，至今也未追认。该结算单对桩基费计算有误，其中对未完成工程金额与2016年6月2日确定金额有20多万元差额。3.星河公司依法不应当向**承担违约责任。双方签订的合同违反建筑法禁止性规定，应为无效，违约条款不具有法律效力。**将2017年3月5安岳县自然资源和规划局主张权利之日作为向星河公司主张权利，以此为违约起算点，无事实依据。4.**在一审中没有提出将案外人作为被告或第三人，一审法院不存在程序违法情形。**在一审中拒绝对工程价款进行审计，应承担举证不能责任，依法应驳回其上诉请求。

**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决星河公司支付给**工程款174万元及承担违约责任（即违约金以实际尚欠工程款总额为基数从2017年3月6号起综合按日万分之五计算至该付款付清之日止）;2.本案诉讼费、保全费由星河公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月22日，星河公司（甲方）、**（乙方）签订《建筑工程承包合同》，载明：一、工程概况：1.工程名称：安岳县李家镇东方小区城乡建设用地增减挂钩项目农民集中居住区；2.工程地点：安岳县李家镇东风村高家坝；二、工程内容：4#、5#、6#、7#、8#、9#楼施工图纸上的主体建筑总面积内所有建筑及水电施工项目；十六、基础工程：乙方负责管桩基础深度6米深的费用，超出6米以外的一切管桩基础费用由甲方负责。在该合同落款处，甲方星河公司加盖印章，王塘签字，乙方**签字。合同签订后，**按照合同进行了部分施工。2016年6月2日，双方对账结算确认，**完成工程总金额9496594.3元，星河公司出具《关于李家镇2-6号楼实际完成情况》，内容为：“李家镇2-6评审表项目名称规模金额单价2号楼工程2214.72㎡2575719.3411633号楼工程2850.26㎡3830749.4413444号楼工程952.29㎡1279877.7613445号楼1895.24㎡2204164.1211636号楼工程952.29㎡1279877.761163根据李家镇2-6号楼实际完成金额为：9496594.3元，剩余未完成金额为：1673794.14元。工程负责人：王瑭并加盖公章”。2016年8月29日朱朝成、杨和建向**出具安岳县李家镇东方小区城乡建设用地增减挂钩项目农民集中区2至6号楼承包总价，载明：按合同计算造总价应为11170388.44元，扣除公司管理费1005334.96元；扣除未完成工程量1420053.00元；扣除公司已付桩基款884000.00元，实际施工方已完成工程量款7861000.48元。双方经协商无果形成本案。

一审法院认为，**作为涉案工程的实际施工人之一依法有权向星河公司主张工程款,但主张的前提条件是工程款数额确定。**提出应按照2016年6月2日“关于李家镇2-6号楼实际完成情况”或按2016年8月29日“安岳县李家镇东方小区城乡建设用地增减挂钩项目农民集中区2至6号楼承包总价”进行结算，一、关于2016年6月2日的“关于李家镇2-6号楼实际完成情况”因该“情况”未扣除公司管理费及桩基费且双方对桩基单价达成一致意见，该证据显示的金额并非最终结算金额，故不能已该证据显示的金额为结算金额；二、关于2016年8月29日“安岳县李家镇东方小区城乡建设用地增减挂钩项目农民集中区2至6号楼承包总价”，因**未提交朱朝成、杨和建有权对外进行结算的相关证据加之星河公司一直辩称未授权朱朝成、杨和建对外进行结算，故**计算方式无法被采纳。在无法确认涉案工程的最终金额的情形下，**主张被告支付款项，却未能举证证明星河公司应支付金额的具体情况加之**不申请对鉴定，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**应承担因诉请依据不足致主张不能得到法律保护的后果。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费15948元，由原告**负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：关于案涉工程款结算效力问题。**在二审提交安岳县土地矿产储备交易中心作为发包人与星河公司作为承包人签订的《合同协议书》和甲方星河公司与乙方王塘签订的《建筑施工内部目标责任书》，证实案涉工程星河公司中标后将工程转包给王塘负责，王塘以星河公司名义对外招投标；**提交资中县人民法院审理原告高朝国诉被告星河公司、**买卖合同纠纷一案的庭审笔录，证实星河公司认可王塘是项目负责人。星河公司质证认为，星河公司没有否认与王塘的关系，但不表明公司认可王塘的所有行为，也不能表明王塘在工程施工中签订的协议合法有效。星河公司在二审中提交一份由监理制作的**未完成工程价款为1664909.1元，**质证无异议。本院认为，**提供的《合同协议书》、《建筑施工内部目标责任书》和庭审笔录，能够证实案涉工程承包、转包情况，案涉工程系王塘以星河公司名义与**的承包合同，星河公司收取9%的管理费（工程款下浮9%），应予采信，因此，王塘及王塘授权的人与**办理的工程结算应为合法有效，对于星河公司提出的未扣除管理费、桩基费应据实扣除。根据双方当事人在一、二审提交的证据和当庭陈述，本院另查明，星河公司中标案涉工程后于2013年1月14日与王塘签订《建筑施工内部目标责任书》，约定案涉工程项目完全委托王塘负责组织施工与管理，同年9月22日，王塘以星河公司名义将案涉工程4.5.6.7.8.9号楼交由**承包，并签订《建筑工程承包合同》，合同第四条约定：工程计价方式：按安岳县财评中心控制价格下浮9%作为决算价格；合同第十六条约定：**负责管桩基础深度6米深的费用，超出6米以外的一切管桩基础费用由星河公司负责；在施工工程中，**未对案涉房屋的管桩基础进行施工，施工图纸表明共有桩基631根，总长度7550米，中标单价每米为260.07元，加上措施费、规费单价每米为279.22元，**已付10万元定金作为垫付管桩基础费；**尚有部分剩余工程未完成，四川普州工程管理有限公司第七监理部计价为1664909.1元；星河公司已付工程款6153407.19元；2016年6月2日双方签订《关于李家镇2-6号实际完成情况》，王塘作为工程负责人签字，现场人员杨和建、朱朝成签字，并加盖星河公司印章，该印章注明“此章严禁用作财务收、借、欠款凭据及签订合同”。二审查明其他事实与一审一致。

经查，内江东兴邮政局加盖邮戳证实：原审法院向**代理人姚朝云邮寄一审判决书，实际签收时间为2021年8月2日，**于8月12日提起上诉，故，**的上诉未超过法定期限。

本院认为，本案的争议焦点：一是星河公司向尚欠**多少工程款，二是星河公司应否向**承担违约责任。

经查，案涉工程系星河公司承包后交由王塘组织施工、管理，王塘以星河公司名义对外招投标，与**签订承包合同，**作为实际施工人，于2016年6月已完成了案涉工程2-6号楼房屋建设。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案适用当时的法律、司法解释进行调整。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，星河公司将涉案工程转包给**施工，因**不具有施工资质，故**与星河公司签订的《建筑工程承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，**与星河公司签订的承包合同虽然无效，但**已完成案涉工程的施工任务，该工程已交付使用，享有收取工程款的权利，故星河公司应当向**承担支付工程款的义务。

关于工程价款问题。如前所述，王塘系案涉工程的内部承包人，王塘及其项目负责人朱朝成、星河公司现场管理人员杨和建于2016年6月2日签字确认的**已完成工程金额、未完成工程金额，虽然不是最终决算，金额计算有误，但能够反映星河公司与**2013年9月22日《建筑工程承包合同》的履行情况，与星河公司在庭审中提交的证据和陈述基本一致，王塘以星河公司名义与**签订合同，王塘持有并使用星河公司项目印章与**对账，**完全有理由相信王塘代表星河公司就案涉工程对**作出的确认，可以根据该对账单据实结算。本案中，案涉工程已交付多年，双方主要对应扣除管桩基的长度、单价存在争议，当事人已对争议提起了诉讼，人民法院应本着减少诉讼成本、化解纠纷出发，分清是非，根据合同约定和履行情况认定计算标准，根据现有证据能够计算出工程款总额和尚欠工程款数额，就无需进行审计或鉴定。庭审中，**、星河公司对合同总价款为11170388.44元、星河公司已付工程款6153407.19元、**已付定金10万元无异议，本院予以确认。双方对未完成工程价款、工程款下浮金额和扣除管桩基础费用存在争议，本院评析如下：1.**根据2016年6月2日结算单认为未完成工程金额为1673794.14元，星河公司根据四川普州工程管理有限公司第七监理部计价为1664909.1元。本院认为，**认可的未完成金额高于星河公司的金额，而王塘是案涉工程的负责人，其确认的金额更加真实，也有利于义务人星河公司，故本院采信未完成工程金额为1673794.14元。2.关于管桩基础费用扣除问题。双方对案涉工程共有桩基631根，**未施工应扣除该部分工程费用均无异议，本院予以确认。**认可按每根6米、每米260.07元进行计算、扣除，星河公司主张按7550米、每米279.22元进行计算、扣除。本院认为，双方合同第十六条约定：**负责管桩基础深度6米深的费用，超出6米以外的一切管桩基础费用由星河公司负责，因合同总价已固定，未因桩基长度增加而增加，表明**应负责6米以内管桩基础的施工，星河公司应予其结算6米的费用，6米以外的管桩基础应由星河公司负责施工，相应费用应由星河公司获得，所有管桩基础费用均应包含在合同总价内，而**均未对管桩基础进行施工，该部分费用应全部扣除，即应扣除7550米管桩基础费用。案涉工程项目负责人朱朝成以及公司管理人员杨和建于2016年8月29日出具的《说明》，载明已付桩基款8884000元是按每根6米、每米260.07元计算、扣除，因星河公司未加盖印章，也未予追认，对星河公司不发生效力。**没有对管桩基础进行施工，其主张按中标单价260.07元计算、扣除，因该单价没有包含措施费和规费，故星河公司提出按279.22元计算，更符合实际，本院予以采信。即：应扣除案涉管桩基础费为：总长度7550米X每米279.22元=2108111元。3.关于下浮工程款（管理费）金额。双方对合同约定按已完成工程款的9%计算、下浮无异议，本院予以确认。**实际已完成工程价款为：合同总价款11170388.44元-未完成工程价款1673794.14元-管桩基础费用2108111元=7388483.3元。下浮工程款金额为7388483.3X9%=664963.5元。综上，星河公司尚欠**工程款为：实际完成工程款7388483.3元-下浮工程款664963.5元-已付工程款6153407.19元+**已付定金100000元=670112.61元。

至于**请求星河公司承担违约责任问题，因案涉合同无效，**的该请求无法律依据支撑，本院不予支持。

综上所述，**关于由星河公司支付工程款的上诉理由基本成立，本院予以支持，其关于由星河公司承担违约金的请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省安岳县人民法院（2021）川2021民初1712号民事判决；

二、被上诉人四川广安星河水电建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人**支付工程款670112.61元；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15948元，由上诉人**负担9548元，被上诉人四川广安星河水电建筑工程有限公司负担6400元；二审案件受理费31896元，由上诉人**负担19896元，由被上诉人四川广安星河水电建筑工程有限公司负担12000元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　罗凯

二〇二二年一月二十四日

书记员　　李兰