某某、青岛市旺兴置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终2801号

上诉人（原审原告）：***，男，×。

委托诉讼代理人：唐国臣，山东汇融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐潮，山东汇融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市旺兴置业有限公司，×。

法定代表人：高峰兴，×。

委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨涛，山东海康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，×。

委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨涛，山东海康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛胶州市亚博贸易有限公司，×。

法定代表人：***，×。

委托诉讼代理人：徐向东，山东海康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨涛，山东海康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王启杰，男，×。

委托诉讼代理人：雷东林，胶州中云法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：**强，胶州中云法律服务所法律工作者。

原审第三人：青岛光明建筑工程有限公司，×。

上诉人***因与被上诉人青岛市旺兴置业有限公司（以下简称旺兴置业公司）、***、青岛胶州市亚博贸易有限公司（以下简称亚博贸易公司）、王启杰、原审第三人青岛光明建筑工程有限公司（以下简称光明建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2019）鲁0281民初9798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***向本院上诉请求：1.改判***与王启杰签订的《合作建设协议》对***合法有效；2.亚博贸易公司所有的位于胶州市综合楼1＃（房权证胶私变字第××号）一层东数共5间房屋（一、二层临街网点）所有权归***所有（价值288万元）；3.***、亚博贸易公司协助***将5间房屋变更登记在***名下。事实与理由：1.一审认定***不属于***与王启杰签订的《合作建设协议》一方当事人实属错误。《合作建设协议》中明确约定了支付***工程款的方式，即由王启杰支付给***现金，***以涉案房屋抵288万元工程款将房屋交付给***。协议签订后王启杰按约向***付清677639元工程款，***也向***交付5间房屋，***将5间房屋对外出租。***虽然没有在《合作建设协议》签字，但协议中涉及的工程款及5间房屋的交付对象是***。《合作建设协议》在诉讼前已经进行了全面履行。涉案房屋登记在亚博贸易公司（原胶州市亚博贸易商社）名下，***是该公司唯一股东，***将涉案5间房屋折价抵给***用于支付工程款合法有效。2.一审认定***不是实际施工人属于错误。一是《合作建设协议》已经明确***是实际施工人；二是光明建筑公司也证明***是实际施工人，而且书面同意将工程款支付给***。一审认定***不是实际施工人没有任何依据。3.一审模糊了《合作建设协议》对内、外效力问题。《合作建设协议》是王启杰与***签订的二人内部合伙分配及二人对外工程款支付的约定，对二人是合法有效的，这是对二人内部效力；***不是《合作建设协议》签订的当事人，但***与《合作建设协议》之间存在工程结算及如何支付的法律关系，只要***同意接收《合作建设协议》中工程款支付方式，***即与《合作建设协议》产生合同关系，***虽然没有在《合作建设协议》上签字，但当时是口头同意接收5间房屋的，5间房屋是***承建，《合作建设协议》中的合伙人王启杰支付现金工程款、***交付了5间房屋，属于即时清结的口头合同，是《合同法》第10条规定的一种合同形式。一审认定***没有证据证明双方之间的口头协议、***与《合作建设协议》没有法律关系是对已查明客观事实的否定。4.涉案5间房屋诉讼前后的状态。2013年12月25日，王启杰、***达成《合作建设协议》后，***即向***交付了5间房屋，2014年4月1日5间房屋由***及儿子李卫涛对外出租，出租协议书在原一审提交，各方均未提出异议。本案原一、二审、发回重审期间，王启杰证明5间房屋已交付给***。大约在2017年3月房价大涨后（近1000元每平方米，以房抵工程款时4000元每平方米）。***深感当年以房屋抵工程款吃了大亏，趁***的1间房屋租赁户搬走之机，将该间房屋上锁并口头通知***这间房屋不给了。原一审判决后，上诉期间，***利用管理物业公司的权力，对***租赁房使用的房屋多次停电、停水，迫使租赁户不再租赁。对此双方发生纠纷，***报警，警方以民事纠纷为由未予处理。本案发回重审期间，***将5间房屋的二楼与三楼打通、将原5间房屋打通变成6间并对外出租开幼儿园，客观上人为故意造成即使***胜了官司，也无法接收5间房屋的事实。涉案房屋已进行诉讼保全，***擅自改变法院查封的标的物，已经构成妨碍民事诉讼行为，***申请一审法院对***进行民事制裁，一审法院未予理睬。5.***任意毁约，不讲诚信，将已交付给***的5间房屋抢回，擅自恶意改变法院查封的标的物并已获得非法利益，***的合法利益被任意侵害却得不到法律应有的保护。旺兴置业公司是工程的发包方，工程结算时***、亚博贸易公司同意加入以房屋折抵工程款，应当视为债的加入。因此，旺兴置业公司、***、亚博贸易公司应当共同承担责任。

被上诉旺兴置业公司、***、亚博贸易公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人王启杰辩称，王启杰已经按照与***的合作建设协议向***全面履行了付款义务，***上诉理由关于事实陈述部分大致与本案事实相符。从合作建设协议内容来看，涉案房屋应交付***所有，涉案房屋在签订合作建设协议后也确实交付给了***，关于***上诉请求，请求二审法院查明事实，依法裁判。

原审第三人光明建筑公司未出庭应诉。

***向一审法院起诉请求：1.判决***与王启杰签订的合作建设协议合法有效；2.判决亚博贸易公司所有的位于胶州市综合楼1#（房权证胶私变字第××）一层东数共五间房屋所有权归***所有（价值288万元）；3.判决***、亚博贸易公司协助***将五间房变更登记在***名下。

一审查明：2011年9月7日，旺兴置业公司（发包方，委托代理人王启杰）与光明建筑公司（承包方，委托代理人***）签订建筑安装工程施工合同，约定：旺兴置业公司开发的青岛青锻锻压机械有限公司综合办公楼1#、2#楼，建筑面积约7200平方米；工程付款方式为现金支付方式和等值房屋抵工程款两种方式（其中现金部分占总造价的60%，等值房屋抵工程款部分占总工程造价的40%）…剩余房款在工程完工后以等值抵工程款方式支付，（一至二层每平方米4100元、三层每平方米3100元，比开盘价低80-100元，从东边楼的东屋山割房）过户费由乙方承担；除非双方另有明确约定修改本合同，双方之间签订的涉及本合同业务的其他合同、协议与本合同有不同约定时，以本合同为准。

***是第三人光明建筑公司的项目经理，其代表光明建筑公司与旺兴置业公司签订了以上建筑安装工程施工合同，向光明建筑公司交纳管理费，与光明建筑公司之间不是分包、转包关系。旺兴置业公司也确认是与光明建筑公司签订了以上建筑安装工程施工合同。

***是旺兴置业公司的实际出资人。

王启杰是旺兴置业公司的股东。

2013年12月25日，***与王启杰签订了合作建设协议，由***与王启杰共同出资建设滨州路1号综合楼2栋，约定：土地和房产暂登记在王启杰名下，两人于2013年10月28日协商把1#楼分配给***所有（不包括***抵账房部分），2#楼分配给王启杰所有，所有权和使用权归各人所有；***承包该项目建设，总造价7258.32平方×870元/平方+10万元配套费=6414738元。2012年王启杰已付2857430元，剩余3557639元用1#楼东半部大楼梯两间以东共五间抵账给***，约计720平方×4000元/平方=288万元（准确平方款数以房产测绘后为准），剩余欠款部分由王启杰负责还清。

***认为以上协议是***和王启杰对***作出的工程款支付承诺，且已实际履行，***和***、王启杰是口头协议，***确定的是其与***和王启杰的口头协议有效，所以可以确认***和王启杰的协议有效。

亚博贸易公司、***称没有将协议中涉及的房屋抵顶给***。

光明建筑公司证明，以其名义承建的位于胶州市青岛青锻锻压机械有限公司综合办公楼两栋，实际施工人是***，工程款全部归***所有，已于2013年告知建设方。

2015年11月10日，胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼登记的房屋所有权人是胶州市亚博贸易商社，房权证胶自变字第××号。

2015年12月11日，胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼登记的房屋所有权人是青岛胶州市亚博贸易有限公司，房权证胶自变字第××号。

2015年，胶州市胶北街道办事处滨州路1号地号为1-1-5-391-8的工业用地的土地使用权人青岛胶州市亚博贸易有限公司，证号胶国用（2015）第1-45号。

2015年12月7日，胶州市亚博贸易商社转型为青岛胶州市亚博贸易有限公司，亚博贸易公司是一人有限公司，王启杰是亚博贸易公司的股东。后股东变更为***。

本案涉及的房屋现在登记在亚博贸易公司名下。

2019年11月19日，经现场勘察确认，胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼从东往西数六房屋（上下三层、包括本案争议的五间房屋在内）正在装修，由亚博贸易公司出租赁给了刘晓东办幼儿园。

一审认为，本案双方争议的焦点：一、合作建设协议的效力问题；二、***主张的胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼五间房屋的所有权问题。

一、合作建设协议的效力问题

依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，合作建设协议是***与王启杰签订的，约定的是其双方的权利和义务，***不是合作建设协议的当事人，协议对***没有约束力。同时***认为以上合作建设协议是***和王启杰对***作出的工程款支付承诺且已实际履行，但***没有证据证明双方之间的口头协议。因此，***请求确认合作建设协议的效力没有法律和约定的依据，不予支持。

二、***主张的胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼五间房屋的所有权问题

1、***与建筑安装工程施工合同的关系

2011年9月7日，建筑安装工程施工合同的双方是旺兴置业公司（发包方，委托代理人王启杰）、光明建筑公司（承包方，委托代理人***），***在合同中的身份是委托代理人。同时庭审中***确认其是光明建筑公司的项目经理，其代表光明建筑公司与旺兴置业公司签订了以上建筑安装工程施工合同，向光明建筑公司交纳管理费，与光明建筑公司之间不是分包、转包关系。光明建筑公司也确认***是以其名义承建的位于胶州市青岛青锻锻压机械有限公司综合办公楼两栋。基于***和光明建筑公司以上确认和陈述，可以认定***并不是建筑安装工程施工合同的当事人，与光明建筑公司之间是挂靠关系或内部承包关系，并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中规定的实际施工人，因此***依建筑安装工程施工合同向合同相对方旺兴置业公司主张相关权利没有法律依据。

2、因建筑安装工程施工合同产生的债务的承担

2011年9月7日建筑安装工程施工合同的发包方是旺兴置业公司，基于该合同所产生的权利义务应当由旺兴置业公司行使和承担，依合同约定旺兴置业公司有支付工程款的义务，第八条中也约定了部分工程款以从东边楼的东屋山割房折抵，即在合同签订时双方就达成了以房屋折抵工程款的协议。

***、王启杰是旺兴置业公司的出资人和股东，2013年12月25日，双方在合作建设协议中达成的以1#楼东半部大楼梯两间以东共五间抵账的约定，是双方对旺兴置业公司对外所付债务的如何偿还的约定，并不是与***共同达成的协议。

本案涉及的房屋自2015起至今登记在亚博贸易公司名下，即本案涉及房屋的所有权人现在是亚博贸易公司。

同时一审于2019年11月19日同***、王启杰、***等就本案涉及房屋进行了现场勘察，胶州市胶北街道办事处滨州路1号综合楼从东往西数六间房屋（上下三层、包括本案争议的五间房屋在内）正在装修，现由亚博贸易公司租赁给了刘晓东办幼儿园，即现在***并未实际使用房屋。

综上，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人应按原债权债务关系主张相关权利。***向***、亚博贸易公司、旺兴置业公司、王启杰主张相关权利，并无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费29840元，诉讼保全费5000元，合计34840元，由***承担。

经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

本院认为，光明建筑公司作为有施工资质的施工单位，其与旺兴置业公司于2011年9月7日签订的《建筑安装工程施工合同》合法有效。***以光明建筑公司的名义与旺兴置业公司签订《建筑安装工程施工合同》，并以光明建筑公司的名义履行该合同，***系借用光明建筑公司的资质施工，二者之间形成挂靠关系。***与光明建筑公司之间挂靠施工虽然违反法律规定，但并不必然导致光明建筑公司与旺兴置业公司之间的合同无效。光明建筑公司向一审法院出具的《证明》，一方面可以佐证***与光明建筑公司之间的挂靠关系，另一方面，根据该《证明》所载内容，光明建筑公司实际已经将获得工程款（包括以工程款抵顶的房屋）的权利转让给***，因此***有权以自己的名义向***、王启杰、旺兴置业公司、亚博贸易公司主张权利。

《建筑安装工程施工合同》第九条付款方式中约定，工程付款方式为现金支付方式和等值房屋抵工程款，其中现金部分占总造价的60%,等值房屋抵工程款部分占总工程造价的40%。因此，交付本案争议的房屋本身就是双方约定的一种付款方式，属于旺兴置业公司的主要合同义务，此处的“房屋”并非主债务的担保物，不适用《物权法》第一百八十六条的规定，该约定合法有效。旺业置业公司应当依约向光明建筑公司交付工程总造价40%的房屋。因光明建筑公司已经将上述权利转让给***，因此旺兴置业公司应当依法向***履行交付义务。

关于上述工程造价40%应当如何折算成相应的房屋。根据2013年10月28日，***与王启杰签订的，***亦予以认可的《合作建设协议》约定，***承包该项目总造价为6414738元，其中王启杰以现金方式支付***部分工程款，***以其所有的房屋东半部大楼梯两间以东5间折价交付给***作为工程款。***系旺兴置业公司的实际出资人，因此该《合作建设协议》系***代旺兴置业公司与王启杰进行合作事项结算，该合作协议对旺兴置业公司具有约束力。如前分析，***受让光明建筑公司的债权，可以基于《建筑安装施工合同》向旺兴置业公司主张合同权利，即要求旺兴置业公司按照《合作建设协议》约定的每平方米4000元的价格交付分配给***的1#楼东半部分大楼梯两间以东共5间房屋。但是，考虑到目前涉案房屋已经登记在亚博贸易公司名下，且由该公司实际控制并已对外出租，而且***在本案中主张的5间房屋尚未分割登记，现因重新装修，已不具有独立使用功能，因此，继续履行合同的成本过高，而且可能损害承租人的合法权益，造成不必要的损失和浪费，因此，对于***关于确认房屋所有权和房屋产权变更登记的请求，本院不予支持，***可以按照涉案房屋的市场价格向旺兴置业公司主张相应面积房屋的价款。

亚博贸易公司与旺兴置业公司虽系相互独立的法人企业，但因亚博贸易公司的法定代表人与旺兴置业公司的实际出资人均系***，因此应当推定亚博贸易公司对旺兴置业公司负有向***交付上述5间房屋的义务是明知的。亚博贸易公司取得包括上述5间房屋在内的房屋产权登记，主观上存在与旺兴置业公司共同损害***的合法权利的过错；其将上述5间房屋对外出租，客观上存在损害***合法权利的行为，因此，***在向旺兴置业公司主张房屋价款的同时，有权要求亚博贸易公司承担连带赔偿责任。

因本案纠纷系旺兴置业公司、***、亚博贸易公司违反诚实信用原则，拒绝按约向***和光明建筑公司交付房屋而引发，因此，本案的一二审诉讼费、保全费均由旺兴置业公司、***、亚博贸易公司负担。一审法院查明事实基本清楚，判决结果正确，但对***所享有的实体权利未能做出正确认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费29840元，保全费5000元，二审案件受理费29840元，均由青岛市旺兴置业有限公司、***、青岛胶州市亚博贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董则明

审判员　　高中日

审判员　　王昌民

二〇二〇年四月二十日

书记员　　王　晶

书记员　　李珊珊