山东鲁岩基础工程有限公司、吉化集团吉林市北方建设有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁04民终386号

上诉人山东鲁岩基础工程有限公司（以下简称鲁岩公司）因与上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称吉化集团北方公司）、原审第三人大庆石化工程有限公司（以下简称大庆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4012号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鲁岩公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0481民初4012号民事判决书，并依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于“被告供应的混凝土商品砼价值如何认定问题”，认定事实错误。涉案工程系被上诉人转包给上诉人的。施工过程中，大部分材料（全部钢筋、水泥、砂石、部分商品砼）均系上诉人自行采购，被上诉人仅采购了部分商品砼。并且被上诉人提供给上诉人的商品砼运输至现场后，均要求上诉人的现场负责人予以签字确认。【2020】第012号工程造价鉴定意见书中混凝土商品砼的材料总费用2212694.74元系涉案工程中所有混凝土的价值，即包含了商品砼也包括了现场搅拌的混凝土的造价。实际施工中混凝土商品砼既有上诉人自行采购的商品砼，也有上诉人自行零星采购现场搅拌的混凝土，也有部分被上诉人代为采购的商品砼，但并非全部为被上诉人代为采购。1、根据人工挖孔桩的施工工艺要求，桩基护壁砼用量零碎，无法整车采购使用商品砼，故护壁用混凝土系上诉人在当地个体户处购买水泥、砂石现场搅拌制成的。一审庭审中，上诉人举证证明了上诉人自行采购部分混凝土商品砼并陈述了部分现场搅拌的混凝土系从个体户中零星采购，鉴定意见2212694.74元与上诉人认可1338145元相差的87万余元正是上诉人自行采购的混凝土的价值，这既符合事实，也有相应证据证明，并不矛盾。一审判决认为“无法作出合理解释”并按照鉴定意见2212694.74元扣减垫付的混凝土价款显然违背事实，是错误的。2、被上诉人主张因涉案工程其采购了340万元混凝土，但是被上诉人仅提供了付款凭证，并没有340万元系为上诉人采购或垫付的证据，一审判决也认定该部分混凝土并不是全部向上诉人提供。一审中法庭一再要求被上诉人提供具有上诉人签字的混凝土采购单，但被上诉人拒不提供，其理应当承担举证不能的后果。在依据工程造价鉴定意见书对工程总造价作出认定后，对应当扣减的垫付款项数额的举证责任在被上诉人，在被上诉人举证不能的情况下应按上诉人自认的1338145元进行扣减。一审判决已将举证责任分配给被上诉人，在被上诉人举证不能的情况下，不顾事实将鉴定意见书中所有的混凝土价款进行扣减，显然是错误的。二、一审判决“所扣税费为9184703.14元*10%为918470.3元”，认定事实错误，显失公平。1、上诉人具有涉案工程相应的施工资质，具有自身管理的能力，被上诉人并没有进行管理。2、涉案《人工挖孔桩工程施工合同》第9条竣工资料及工程结算中9.2明确约定“甲方接到乙方提供的结算书后待总承包审批完10日内给乙方审批”，即上诉人与被上诉人之间的结算是按照第三人给被上诉人审批的结果予以结算。庭审过程中，已查明第三人与被上诉人就涉案工程结算完毕，结算金额为9295934.83元（主管廊单元桩基础683654.69元、脱气及储存料仓框架单元桩基础1832826.95元、高压循环单元桩基础1789925.13元、反映单元桩基础4989528.06元）。一审判决认定涉案合同无效，对合同价款的认定不适用合同约定，但对管理费认定时却又采用合同约定，将全部管理费裁判给被上诉人。显然一审判决认定事实不清，裁量有失公允。3、一审判决既然认定涉案合同无效，那么关于管理费收取的条款就应属于无效约定。对于该部分费用在被上诉人没有进行实际管理的情况下，全部裁判给被上诉人，缺乏事实依据，也违背了合同法的公平原则，至少应按照公平原则酌情减少管理费提取比例。三、一审判决认定“应从2018年4月1日起向原告支付拖欠工程款的利息”，认定事实缺乏事实法律依据。1、2018年3月第三人已经将涉案工程款全部支付给了被上诉人，可见，第三人与被上诉人的结算时间一定早于2018年3.月。第三人与被上诉人结算完毕并将涉案工程款全部支付给被上诉人，被上诉人却不讲诚信，拖延抵赖不给上诉人结算。一审判决竟按照第三人支付完毕工程款的时间作为拖延支付工程款利息的起算点，这不但缺乏事实依据，反而使不守约、不诚信的一方得到利益。一审判决不但有违诚实信用、公平合理的原则，也无法彰显公平正义。2、2014年10月27日，上诉人就提供结算资料与被上诉人进行结算，2015年8月6日，上诉人又通过律师函的形式报送了结算资料并催告要求结算，但被上诉人迟迟不予结算。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条之规定：金额为500-2000万工程结算报告的审查时间从接到结算资料之日起30日.在被上诉人迟迟不予结算且第三人与其结算后却拒不出示结算报告的情况下，应当按照法律规定的结算周期30认定结算时间，从2014年10月27日起第30日即2014年11月28日作为计算时间。另按照合同约定，桩基工程竣工结算后，3个月内支付到竣工结算的90%，即应从2015年1月30日起开始计算逾期付款利息。一审判决从2018年4月1日起计算，违反法律规定，也缺乏事实依据。综上所述，一审判决部分认定事实错误，判决有失公允，依法应予以纠正。 吉化集团北方公司针对鲁岩公司上诉请求答辩称，一、上诉人鲁岩公司诉称一审判决关于被告供应的混凝土商品砼价值如何认定问题认定事实错误予以认可，上诉理由及事实与真实事实不符，上诉理由不成立。二、鲁岩公司诉称一审判决所扣税费这9184703.14元*10%为918470.3元，认定事实错误，显失公平，答辩人不认可。除计算基数不认可外，所扣税费的计算公示是双方在施工合同中约定的关于工程价款支付的约定条款，是鲁岩公司本案诉讼的合同依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》（一），建设工程实际施工人以支付工程价款的约定索要工程价款在工程竣工验收合同的情况下可以予以支持，最新颁布的司法解释是依据关于工程价款支付的约定进行折价补偿，前提是在合同无效，如本案双方签订的合同有效该约定是合法有效的，应按合同约定计算工程价款，一审使用双方约定扣除税费合理合法。三、关于鲁岩公司上诉称应从2018年4月1日起向原告支付拖欠工程款的利息，认定事实缺乏法律依据，答辩认为该认定错误，应从鲁岩公司向法院提起诉讼之日起作为利息起算日计算工程款利息。四、鲁岩公司上诉请求是基于工程造价鉴定书合法有效的前提下确定的工程造价金额主张，但该工程造价明显依据不足，鉴定程序违法，故鲁岩公司上诉请求没有事实和法律依据。 大庆公司针对鲁岩上诉请求答辩称，第三人并非涉案合同当事人，没有义务向上诉人鲁岩公司支付工程款，且第三人与吉化公司已结算完毕，工程款已支付完毕，吉化公司与鲁岩公司的纠纷与第三人无关。 吉化集团北方公司上诉请求：一、依法撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4012号民事判决书，发回重审；二、全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院程序错误。原审法院审理过程中，剥夺上诉人对鉴定人出庭说明及解释发表质证意见及申请重新鉴定的权利，程序严重违法。二、原审法院认定事实错误。上诉人已就鉴定机构多次鉴定报告提出书面异议，并申请鉴定人出庭解释和说明。而鉴定人的解释和说明明显违反鉴定规范，程序及实体违法。而原审法院在剥夺上诉人对鉴定人解释和说明发表质证意见和申请重新鉴定的权利的情况下，违法认定案件相关事实。（三）“被告垫付的爆破费为607242.65元”错误。事实是支付而非垫付。双方签订的合同应当定性为劳务分包合同，虽在合同中约定被上诉人可以上诉人名义采购材料并由上诉人支付材料费，但是并非采购供应材料的义务由被上诉人承担。（四）“对雷达检测费140000元系被告支付，原告不予认可，是原告自行承担，应计入工程价款”错误。该笔费用是由总包单位支付并在支付上诉人工程款时扣减。因此，理应从应付被上诉人工程款中扣减。三、原审法院适用法律错误。上诉人认为，具有建设工程施工资质的施工企业均具有进行相应的资质等级的建设工程施工劳务分包的资格。原审法院的观点，明显错误。鉴定机构所使用的相关鉴定检材，虽是双方提供，但是并非全部未经过双方质证确认。因此据此作出的鉴定意见明显违法。因原审法院认定事实错误及认定上诉人逾期支付工程款，无事实依据。此裁判观点不能成立。综上，原审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误。上诉人请求贵院判如所请。 鲁岩公司针对吉化集团北方公司上诉请求答辩称，一、关于北方建设公司第一项上诉理由：一审程序问题，答辩人认为一审判决程序不存在违法情形。二、针对吉化公司第二项理由：认定事实问题，答辩人针对（一）、（二）项的答辩意见同答辩人上诉理由。同时，一审庭审时，答辩人认可垫付商品砼的费1338145元，吉化公司对此予以否认，法院已将举证责任分配给吉化公司，但吉化公司在限定的期限内并未提供证据，根据民事诉讼法司法解释第九十条之规定，吉化公司应当承担举证不能的不利后果。针对其中第（三）、（四）项理由，答辩人认为一审判决认定事实清楚。三、针对吉化公司第三项理由，适用法律问题，第三项中的第（一）项，一审判决认定双方之间属于工程分包合同，为无效合同，适用法律正确，针对其中（二）（三）项答辩理由同答辩人的上诉理由。 大庆公司针对吉化集团北方公司上诉请求答辩称，同上述针对鲁岩答辩意见。

鲁岩公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款4437530.36元（原告工程总价款11107417.07元，扣除被告已支付工程款355万元、代为垫付的材料款1338145元、代为垫付的爆破费用67.1万元、被告收取10%的税费）及利息（以4437530.36元为基数，从2015年2月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.第三人在欠付工程款范围内承担责任。3.诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更部分诉讼请求：被告不应扣除10%的税费。事实和理由：第三人大庆公司将位于滕州市木石镇山东昊达化学有限公司10万吨/年EVA装置土建工程发包给被告。2013年，被告又将该工程的桩基专项工程分包给原告并且签订了《人工挖孔桩工程施工合同》。合同签订后原告按合同的约定履行了相关义务，但截止至起诉之日，被告仍欠原告4437530.36元工程款未付。原告为维护自己的合法权益，特提起本案诉讼，请求依法判如所请。

一审法院认定事实如下：原告具有地基基础工程专业承包贰级资质。2013年，以吉化集团北方公司为甲方，以鲁岩公司为乙方，双方签订人工挖孔桩工程施工合同。合同主要内容如下：甲方委托乙方承担山东昊达EVA装置桩基础工程人工挖桩施工任务。……第1条工程概况1.1工程名称：山东昊达EVA装置反应单元、脱气及储存料仓框架、高循框架单元、主管廊单元基础项目人工挖孔桩工程。1.2工程地点山东滕州市木石镇。1.3工程量：反应单元工程人工挖孔桩221棵、脱气及储存料仓框架工程人工挖孔桩82棵，高循框架单元人工挖孔桩65颗、主管廊单元人工挖孔桩28颗，桩径800ＭＭ，砼标号Ｃ35，桩径800ＭＭ，砼标号Ｃ35，主筋ＨＲＢ400Ｅ，箍筋ＨＰＢ300，桩设计承载特征值3500ＫＮ，入持力层（第5层石灰岩）2.0米，桩长7.5-12米。1.4承包范围：本合同约定范围的人工挖孔灌注桩施工，包括机械设备进出场，定位放线，布桩，挖孔，孔内抽水、孤石爆破、孔底入岩爆破、清渣、钢筋笼加工、桩身浇筑混凝土，资料整理，材料试验，竣工验收等所有施工内容（不包含桩头剔凿及桩基检测）。第2条工期开工日期：2013年7月10日（以甲方书面通知开工日期为准）。竣工日期：2013年10月15日。合同工期总日历天数：98天。如遇恶劣天气、爆破影响、地质条件异常等因素，工期顺延。第3条合同价款3.1本合同暂定为500万元，工程量以蓝图及现场确认单为准，据实结算。定额及费率执行《山东昊达化学有限公司10万吨/年EVA装置土建工程施工分包合同》及大庆石化工程有限公司总经理办公会议纪要2013（12）、2013-12-09。……第5条付款方式……18.3竣工结算（最终合同价款）付款的时间和方式：桩基工程竣工结算后，3个月内支付到竣工结算的90%[甲方供材料、代扣代缴税费（必要时）]，留5%作为审计保证金，审计结束后返回，留5%作为工程质量保证金。18.4施工用水、电和气费用的支付办法：施工用水、电和气的用量，损耗分摊。如未挂表，执行大庆院水电费管理规定，按规定扣除水电费，总价的1%扣水电费，承包人支付分包人进度款时代扣代缴。18.5质量保证金暂扣与返回时间和方式：工程质量保证金按工程竣工结算价款5%扣留，待保修期满后予以付清，具体规定执行见主合同附件4【工程质量保修书】。第6条工程质量、安全文明施工……6.6工程质量合格并通过业主的验收为准。……第8条合同生效本合同双方约定：自双方签字盖章之日起生效。第9条竣工资料及工程结算9.1工程完工后乙方应在30日内向甲方提供完整的桩基竣工资料6份。9.2工程完工后20日乙方应将工程结算书上报甲方，甲方接到乙方提交的结算书待总承包审批完10日内给乙方审批，审批过程中应将工程结算书有关疑问等不同意见通知甲方人员，逾期视为乙方同意甲方结算人员的意见。后果自负。9.3决算方式：9.3.1本合同价款采用可调价格，合同价款（暂估）。9.3.2最终合同价款确定：双方按下述约定办理的竣工结算价款为最终合同价款。9.3.3工程量计量：依据已实施的施工图纸、设计变更，施工措施方案及工程签证计算工程量，并经承包方审查确认。第10条管理费收取甲方收取工程总价款10%的税费。第11条材料按《分包合同法》只能劳务分包，所以乙方自采材料要以甲方名义购买，发票经甲方入账，才能支付材料款。材料发票要达到结算工程总价款的60%。剩余的40%的人工费、收取2%的提现税金。成孔土石方工程及护壁工程人工费乘二，在决算中找差。第12条其它约定……12.5本合同附件如下：12.6.1《山东昊达化学有限公司10万吨/年EVA装置土建工程施工分包合同》。12.6.2大庆石化工程有限公司总经理办公室会议纪要2013（12）、2013—12-09。原告及被告均在该合同尾部加盖合同专用章，并由各方代理人加盖私章或签名。 2013年2月28日被告与第三人签订的《山东昊达化学有限公司10万吨/年EVA装置土建工程施工分包合同》。该合同五、合同价款与支付16.2.3计价标准：（1）计价标准；执行附件7【投标报价】。16.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行附件7【投标报价】。附件7包括工程计价说明及附表3.1建设工程造价计算程序表９（定额计价）。 2013—12-09大庆石化工程有限公司总经理办公会议纪要会议情况2013（12）：会议通报了山东昊达EVA项目土建分包申请调整人工挖孔费用的情况。经对维持合同单价、调整合同约定单价、调整部分人工费等3套方案进行认真研究和对比分析，会议决定采用调整部分人工费方案，具体方案如下：一、人工挖孔（土方、松石、坚石）、桩护壁、桩底坚石爆破的人工单价调整至原价格的2倍；土石方运输、混凝土泵送等人工费用执行合同约定定额，不做调整。二、坚硬爆破套用打孔爆破或控制爆破定额，入岩爆破增加150元/米的爆破专项费用。入岩爆破定额专项费用不执行合同约定下浮比例。三、其他费用均执行合同约定的定额，不做调整。 原告依双方的合同约定进行了施工，所完成的工程量由被告、监理等单位盖章签名确认。原告采用地质雷达检测有现场签证报审核定表、工程量签证及计算表及地质雷达探测成果报告佐证。原告施工工程完工后，从2014年10月27日起原告工作人员徐怀彬通过网易免费邮箱多次同被告联系结算事宜。原告所发邮件的内容为：山东鲁岩滕州工地结算（查看附件）、滕州雷达工程签证、会议纪要、人工挖孔桩土石运至20米以内、滕州签证、疑问回复等。被告亦通过邮件要求原告提供相关资料。2016年8月1日原告工作人员通过邮件对被告提出的问题进行了回复。从2015年8月6日至2019年4月16日原、被告双方多次通过信件就案涉工程的结算事宜进行沟通无果。 案在审理过程中，根据原告书面申请，一审法院于2019年8月9日依法委托山东正衡工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。鉴定期间根据鉴定机构的请求，该院多次通知各方当事人提供与鉴定相关的证据。对原、被告提交的各类经质证的证据，本院移交给鉴定机构：原告的资质证书、人工挖孔桩施工合同一份、会议纪要一份、土建工程施工分包合同一份及合同附件13个、工程量确认单15页、雷达探测成果报告5本、被告的答复1页、桩平面布置图3张、人工挖孔桩第一层护壁1张、装置主管廊基础平面布置图1张、岩土工程勘察技术报告1份及五个附件、工程类别划分标准、企业管理费、利润表3页、10万吨/年EVA装置建筑工程费用表1页、山东造价信息材料施工期间均价统计表4页。

本院认为，一、一审法院根据鲁岩公司的申请，依法委托山东正衡工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定意见所依据的相关证据均已经过质证，庭审中鉴定机构委派鉴定人员出庭，对当事人提出的相关异议，鉴定机构进行解释、说明，并针对相关的异议进行了书面解释，该鉴定意见不存在明显依据不足的情形。吉化集团北方公司关于一审法院程序严重违法，剥夺其申请重新鉴定的权利的上诉主张，本院不予支持。二、关于混凝土商品砼价值认定问题。鲁岩公司自认吉化集团北方公司供应的混凝土商品砼价值为1338145元，在一审中就差额部分的商品砼主张是从木石镇个体户中购买的水泥等材料自行加工，但提交的证据是从山东省中联商品混凝土有限公司采购的，其主张前后自相矛盾。鲁岩公司自认的混凝土商品砼1338145元与吉化集团北方公司主张采购3400000元混凝土商品砼均存在举证证明不能的情况下，一审法院依照鉴定机构出具的鉴定意见所确认的商品砼材料费用2212694.74元来冲减工程款，与案涉工程的施工实际用量相符合，依据充分，并无不当。三、关于工程款应否扣除税费问题。施工合同第10条的约定，吉化集团北方公司收取工程款总价款10%的税费，该约定属于结算和清理条款，对于合同双方在工程款结算具有约束力，不因合同无效而无效，一审法院参照合同约定从工程款中扣除税费，依据充分，并无不当。四、关于工程款利息的起算点的问题。一审法院根据施工合同第五条18.3条款约定，结合合同第九条9.1、9.2条款规定，工程完工后20日乙方应将工程结算书上报甲方，甲方接到乙方提交的结算书待总承包审批完10日内给乙方审批，审批过程中应将工程结算书有关疑问等不同意见通知甲方人员，逾期视为乙方同意甲方结算人员的意见。认定原审第三人作为总承包人于2018年3月已将所欠工程款全部支付完毕，已经完成审批义务。一审法院参照原审第三人最后付款的时间，应认定2018年4月1日符合合同约定的付款条件，判决自2018年4月1日起计算拖欠工程款利息，依据充分。五、关于雷达检测费140000元应否计入工程造价。吉化集团北方公司已将涉案工程分包给鲁岩公司，按合同约定吉化集团北方公司不应再支付工程施工过程中工程量变更的费用。雷达检测费系鲁岩公司自行负担的费用，应计入工程价款。对于吉化集团北方公司已支付的爆破费，鲁岩公司已在工程款中冲减。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 山东鲁岩基础工程有限公司预交二审案件受理费42300元，由上诉人山东鲁岩基础工程有限公司负担。吉化集团吉林市北方建设有限责任公司预交二审案件受理费42300元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　邹　枫 审判员　王　锋 审判员　邵明伟

书记员　吴　凡