***与***,陕西奥龙建设工程有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕07民终794号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1960年2月24日出生，住汉中市汉台区。

委托诉讼代理人：胡俊，男，汉族，1995年10月8日出生，住汉中市汉台区，系***之子。

被上诉人（原审被告）：陕西奥龙建设工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市。

法定代表人：张靖，公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月28日出生，汉族，住汉中市汉台区。

上诉人***因与被上诉人陕西奥龙建设工程有限公司（以下简称奥龙公司）、***借款合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法改判奥龙公司对185万元借款本金及利息从2013年12月16日起，按年利率24%计算支付借款利息至清偿之日止承担连带责任；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案185万元款项是出借给奥龙公司下属项目部的，该笔借款也是用于奥龙公司承建的汉江城固县XX段改建堤防工程中支付他人材料款和购买机械工具等，并没有将该款项出借给***个人。奥龙公司是该项目的承包方，***作为项目部负责人，其行为代表的就是奥龙公司。

奥龙公司未答辩。

***辩称，案涉借款应当由奥龙公司偿还，与***无关。一审判决由***偿还，与法不符。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同归还借款人民币185万元；并承担自2013年12月16日起至借款清偿之日止的利息。2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年1月30日，被告奥龙公司中标承建汉江城固县XX段XX段工程（以下简称三标段工程），于2012年2月8日与汉江城固县XX段改建堤防工程项目办公室签订《合同协议书》；2012年2月10日，陕奥建工（2012）23号文件，决定成立“奥龙公司汉江城固县XX段改建堤防工程三标项目部”（以下简称三标项目部），任命***为该项目负责人，负责该工程施工管理一事，其权限为：1、施工安全与进度；2、工程签证办理；3、业主、监理通知指令接收；4、现场施工组织与管理；5、工程结算（不得接收支付）。马玉海为技术负责人……。三标项目部成立时，在印章管理部门刻制了三标项目部印章二枚，其中，第一枚印章刻制后，在陕奥建工（2012）23号文件存留印模并决定即日启用后，印章由奥龙公司带回公司保存；之后，马玉海又在印章管理部门刻制了第二枚印章，在工程中使用的为第二枚印章。

三标项目部成立后，三标段工程由被告***实际施工，原告***为该项目部工作人员，从2012年1月起，因支付购买标款、彩钢活动房、购买雷诺护垫、支付机械费用、支付工地生活费等由原告***垫付了款项；2012年8月25日，三标项目部向原告***出具《借条》一张，载明：“今借到***现金人民币壹佰捌拾伍万元整（1850000.00元），此款约定利息为2%的月息，年利息24%。款项用于汉江城固县XX段改建堤防工程三标建设所用的材料款、机械费用等。归还期限为2013年12月15日，用城固县水利局应结算的工程款优先偿还。我本人同意如果工程款结算到奥龙公司之后由公司直接支付给***，由此引发的纠纷由汉台区人民法院管辖”。该借条加盖三标项目部印章，项目部负责人***签字捺印。

案件审理中，被告奥龙公司对《借条》上印章的真实性提出异议，而原告***、被告***坚持《借条》上印章为三标项目部在工程中使用的第二枚印章；经被告奥龙公司申请，一审法院从汉中市公安局汉台分局调取了在工程中使用的三标项目部印章印模（样本1）；当事人提供了加盖有三标项目部印章的工程资料（样本2）及《借条》原件（鉴材），移送汉中市中级人民法院，委托鉴定机构进行了鉴定，陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2018）文鉴字第640号司法鉴定意见书鉴定意见为：鉴材中的三标项目部印章印文与样本1、2上的同名印文不是同一枚印章盖印形成。即涉案《借条》上加盖的印章不是三标项目部印章。

另查明，1、2014年7月25日，原告***向被告奥龙公司出具《声明》载明“在我2014年7月25日接受***委托，处理贵公司承建的XX城XX段XX段工程善后事宜之前，我与***之间的所有经济往来，纯属个人私事，均与贵公司无关……”。2、2014年7月25日，被告***（委托人）与原告*** （受托人）签订《授权委托书》，委托事项：委托人负责的奥龙公司汉江城固县XX段XX段工程已于2013年9月7日结束，但工程还未彻底解决。因委托人其他事务繁忙，故委托曾参与该工程管理的受托人处理与工程有关的善后事宜……。委托期限：即日起至该工程善后事宜结束。委托人特此声明：本人此前以该工程名义的借、欠款均为本人个人行为，属个人债务，与该工程无关。3、2014年9月24日，原告***出具《证明》载明：兹证明汉江城固XX段堤防三标段工程，2013年12月10日工程结算书上所加盖的 “项目部”印章系***伪造，并指派我加盖的。由于原、被告在借款的事实及责任承担上存在争议，原告催要借款未果后，遂诉至一审法院。

一审法院认为，原告***在三标段工程中，因支付购买标款、彩钢活动房、购买雷诺护垫、支付机械费用、支付工地生活费等垫付款项的事实，与被告***进行了结算，双方签订了《借条》，对欠款185万元予以确认，双方形成借款合同关系，庭审中对此双方也无异议，故对借款185万元的事实，予以确认。本案中，原、被告争议的焦点为：借款185万元应该由谁来承担还款责任的问题。根据审理查明的事实，首先，《借条》由三标项目部负责人***出具，但加盖的三标项目部印章经鉴定，不是三标项目部的印章，故该借条应认定为***个人行为，借款应认定为个人借款；其次，该借款被告奥龙公司既未授权，事后也未予追认；第三，从原告***出具的《声明》、《说明》及被告***与原告***签订《授权委托书》也可以佐证，借款属于被告***的个人行为，与奥龙公司无关；第四，从案件查明的事实来看，三标段工程虽然中标承建的是奥龙公司，但实际施工人为被告***，***挂靠奥龙公司施工，依照法律规定，被告***对工程中发生的借款应承担法律责任。综上所述，原告与被告***之间的借款事实清楚，借款合同关系成立，原告要求其归还借款，并按约定支付利息，符合法律规定，依法予以支持；原告要求被告奥龙公司承担共同还款责任，与案件查明的事实不符，不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，判决：一、由被告***于判决生效后三十日内归还原告***借款人民币185万元；并从2013年12月16日起，按年利率24%计算支付借款利息至借款清偿之日止。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17904元，由被告***负担。

二审中，上诉人***向本院提交了一份其和文景邦的对话录音，拟证明被上诉人奥龙公司在鉴定公章真伪时提交的印章不是工地上使用的印章。因其提供的证据不能证明其主张，故本院不予采信。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、表见代理的构成要件，包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，作为合同相对人，在订立合同时不应存在过错，应当对对方提交的相关文件及资料进行审慎的审查。本案***在案涉借条上加盖的是不能对外代表奥龙公司的项目部印章，因而不管印章真假与否，***都不构成对陕西奥龙建设工程有限公司的表见代理关系。二、该借条载明的“我本人同意如果工程款结算到奥龙总公司之后由公司直接支付给***”这句话中的“我本人同意”，也能印证***并不是代表被上诉人陕西奥龙建设工程有限公司向***借款。三、2014年7月25日，***向奥龙公司出具《声明》载明“在我2014年7月25日接受***委托，处理贵公司承建的XX城XX段XX段工程善后事宜之前，我与***之间的所有经济往来，纯属个人私事，均与贵公司无关。”从该声明也证实***认可案涉借款是其与***之间的个人借款，与奥龙公司无关。综上，原审判决陕西奥龙建设工程有限公司不承担案涉借款的还款责任，并无不当。***上诉认为陕西奥龙建设工程有限公司对案涉借款承担连带还款责任的上诉理由，没有事实、法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17904元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    鲁卫平

审  判  员    王永吉

审  判  员    张  杪

二0一九年十月十一日

书  记  员    王  蓓