***、浙江中特幕墙工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙09民终107号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年3月31日出生，汉族，住舟山市定海区。

委托诉讼代理人：孙行态，浙江民鸿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江中特幕墙工程有限公司，住所地杭州市萧山区金城路386号知稼苑21幢18层。

法定代表人：王行刚，总经理。

委托诉讼代理人：沈靖，浙江法君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李展，浙江法君律师事务所律师。

原审被告：张妙忠，男，1968年5月25日出生，汉族，住杭州市滨江区。

委托诉讼代理人：沈靖，浙江法君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李展，浙江法君律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人浙江中特幕墙工程有限公司（以下简称中特公司）、原审被告张妙忠居间合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提交新的证据、事实或理由，合议庭决定不开庭进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙行态，上诉人中特公司及原审被告张妙忠的共同委托诉讼代理人沈靖、李展到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判中特公司支付***剩余居间报酬1202724元，一、二审诉讼费用由中特公司承担。事实和理由：首先，***与中特公司的代表张妙忠签订的《协议书》明确约定计算居间报酬的依据是幕墙工程的总造价，而不是暂定价。虽然张妙忠在《协议书》中写了“中标价”三个字，但本案施工合同并非通过招投标方式签订，不存在中标不中标的事实，本案施工合同中只存在双方协商的合同暂定价及最后确定的施工总造价，不存在中标价。其次，《协议书》约定计算居间报酬的范围是通过***居间所获得的施工工程。中特公司通过***居间先在2011年3月18日签订了幕墙工程施工合同，后又在4月26日签订了铝合金门窗工程。从内容上来说，两个合同属于幕墙工程范围，一个为墙体外观面，一个为与墙体配套的外墙结构；从时间上来说，幕墙工程施工合同和铝合金门窗施工合同均在《协议书》签订后分别订立，均未通过招投标，系***居间活动所获得的成果。因此，***居间的范围应包括铝合金门窗工程。

中特公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回***对中特公司的诉讼请求，一、二审案件受理费全部由***负担。事实和理由：一、案涉工程中恒·倚山艺墅石材幕墙工程属于商品房住宅项目，必须进行招投标，但《协议书》约定由***通过运作，使得该项目不通过招投标直接给予兴发幕墙公司中标，明显规避法律的强制性规定，应属无效。二、《协议书》对中特公司没有约束力。《协议书》内容约束对象是***与兴发幕墙公司，中特公司不是《协议书》约束的对象。***提交的由张国年出具、舟山中恒置业有限公司（以下简称中恒公司）盖章的《情况说明》已过举证期限，不应采纳。张国年未出庭作证，接受质证。一审法院也未对张国年签字的《情况说明》进行调查核实。三、一审认定业务费计算比例为3%有误。张妙忠在《协议书》中书写“中南业务费的基础上”，因为该内容书写在后，表明当时张妙忠对***提出的3%有异议。***与浙江中南建设集团有限公司合作关系在2009年已经终止，所以***与浙江中南建设集团有限公司在2007年签订的《中南幕墙公司舟山办事处销售管理与考核协议》在2011年已经不再适用。张妙忠在签订《协议书》时也没有看到该考核协议。四、中特公司在2011年5月31日支付80万元业务费后，如还有剩余业务费应当支付，***当时就知道或应当知道其权利受到侵害，就应当向中特公司主张权利，因此诉讼时效应从2011年6月1日起算。***直到2018年3月16日才向张妙忠要求支付剩余业务费，已过诉讼时效。

针对***的上诉，中特公司辩称：***与张妙忠签订的《协议书》中，***书写的是按幕墙工程的点数计算报酬，幕墙工程与铝合金门窗工程是独立的。

针对中特公司的上诉，***辩称：涉案工程的建设单位是私营企业，不受招投标法的约束，可以自主选择施工单位。幕墙工程、铝合金门窗工程没有招投标而是通过商务洽谈确定，故《协议书》是有效的。张妙忠是中特公司的高级管理人员，可以代表中特公司。张妙忠在幕墙工程施工合同和铝合金门窗施工合同中都是以中特公司代理人身份签字，并且有中特公司名片。《协议书》对中特公司具有约束力。中特公司签订两份施工合同后，向***支付了80万元居间费用。《协议书》中对业务费计算比例写得很清楚，在中南幕墙基础上加1个点，张妙忠知道***在中南幕墙公司的提成比例。《协议书》中对居间费支付时间没有约定，中特公司在2011年主动支付了80万元居间费，***在2018年3月向张妙忠提出支付剩余居间费，没有超出诉讼时效。

针对***和中特公司的上诉，张妙忠的陈述意见与中特公司答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：中特公司、张妙忠共同支付居间合同剩余报酬1202724元。

一审法院认定事实：2011年3月17日，***与张妙忠签订《协议书》一份，***在《协议书》上写明：“中恒公司开发的中恒·倚山艺墅住宅项目如能通过不招标形式，直接谈价格给予兴发幕墙公司中标，介绍人应拿到幕墙工程总造价的3%（3个点，税后）。如只提供石材不予施工，介绍人应拿到石材合同价的2%（2个点，税后）。特此证明！”***并以介绍人身份签名。张妙忠在协议的后半部分以承诺人身份签名并写明：“中南业务费的基础上再加1%为施工中标价业务费”。

2011年3月18日，中特公司与中恒公司签订了《中恒·倚山艺墅石材幕墙工程施工合同》一份，约定中恒.倚山艺墅石材幕墙工程由中特公司以包工包料等方式承包，包括石材供应、干挂钢架的制作预埋与安装、石材制作安装。合同暂定总价为42600000元。张妙忠作为中特公司的委托代理人在该合同上签名。

2011年4月26日，中特公司与中恒公司签订了《中恒·倚山艺墅铝合金门窗工程施工合同》一份，约定中恒·倚山艺墅铝合金门窗工程由中特公司以包工包料等方式承包，包括铝合金门窗及栏杆所有材料的供应、装卸运输、制作及安装。合同暂定总价为11000000元。张妙忠作为中特公司的委托代理人在该合同上签名。

上述合同订立后，中特公司对约定的石材幕墙工程和铝合金门窗工程进行了施工并完工。2014年8月1日，经舟山市中昊工程造价咨询有限责任公司结算审核，石材幕墙工程和铝合金门窗工程造价审定金额合计66757496元，中恒公司和中特公司分别予以了确认，张妙忠以中特公司经办人的身份在工程造价审定单上签名。

2011年5月31日，中特公司以自已和张幼琴的名义通过银行先行支付给***居间报酬合计800000元。2016年10月8日，该院裁定中恒公司破产。2018年3月16日，***通过手机向张妙忠发信息要求支付剩余居间报酬，张妙忠回复因工程亏本且中恒公司尚未付清部分工程款，表示已无能力而不再支付***报酬，并表示如果中恒公司尚未付清的工程款如能收回，可以与***结算剩余报酬。

对当事人争议的焦点，一审法院认定如下：

一、***与张妙忠签订的《协议书》是否对中特公司和张妙忠具有约束力。

根据***在《协议书》中写明的内容：“中恒公司开发的中恒·倚山艺墅住宅项目如能通过不招标形式，直接谈价格给予兴发幕墙公司中标”。因此***居间的对象应是“兴发幕墙公司”。关于“兴发幕墙公司”的全称，***认为是广东兴发幕墙门窗有限公司浙江分公司，中特公司和张妙忠认为是广东兴发幕墙门窗有限公司。可见，协议书约定的居间对象非中特公司。但***为证明《协议书》与中特公司的关联，提供了中恒公司的《情况说明》。对该证据中特公司、张妙忠虽对真实性、关联性、合法性提出异议。该院对该证据经审查，结合中恒公司管理人出具的《情况说明》，认为该证据符合证据的形式，真实性、关联性、合法性可以认定。根据中恒公司的《情况说明》，证实经***从中居间，中恒公司同意将案涉工程承包给张妙忠代表的“兴发幕墙公司”。期间张妙忠提出案涉工程可由中特公司出面承包，中恒公司经考察后同意将案涉工程承包给中特公司。上述签订合同的过程可以证明，张妙忠代表“兴发幕墙公司”与***签订《协议书》后，在明知***居间的案涉工程完成后，“兴发幕墙公司”应支付相应报酬，且在中恒公司同意“兴发幕墙公司”承包案涉工程的情况下，张妙忠代表中特公司与中恒公司签订案涉工程合同。事后，中特公司也向***支付过居间报酬。由此可确定中特公司对《协议书》的内容是明知的，且同意协议书的内容。结合***提出要求中特公司支付报酬的请求内容，该院认定***与中特公司事实上存在居间关系，且双方的居间协议即为《协议书》内容。因此《协议书》对中特公司具有约束力。张妙忠不是协议书的相对人，***不能依据《协议书》要求张妙忠支付相应报酬。

二、如何计算中特公司应支付的报酬。

计算原告的报酬，应根据《协议书》约定的“介绍人应拿到幕墙工程总造价的3%（3个点，税后）。如只提供石材不予施工，介绍人应拿到石材合同价的2%（2个点，税后）。”及“中南业务费的基础上再加1%为施工中标价业务费”的内容确定。首先，双方明确约定按幕墙工程中标价计算***的报酬。因此应按中恒·倚山艺墅石材幕墙工程施工合同的合同价计算***的报酬。***提出按工程结算价计算报酬，并增加按铝合金门窗工程结算价计算报酬与约定不符。其次，关于双方约定按“中南业务费的基础上再加1%”标准计算报酬。***提供了“中南幕墙公司舟山办事处销售管理与考核协议”，该协议系***与第三方所签订，中特公司对该证据的真实性没有异议。根据该证据的内容，***居间的报酬按2%计算。据此认定协议书约定以包工包料方式签订合同的居间报酬计算标准为3%。

三、***的起诉是否已经超过了诉讼时效期间。

关于***可得的报酬，《协议书》并未约定支付时间。2018年3月16日，***发短信催讨报酬。现中特公司和张妙忠未提供其他证据证明***在其它时间主张过催讨报酬的权利。本案的诉讼时效期间应从2018年3月16日起算。***的起诉未超过诉讼时效期间。

综上，一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。***与张妙忠于2011年3月17日签订的《协议书》及***与中特公司形成的居间合同关系，经审查，并不存在影响其效力的情形，合法有效。现经***促成后，中特公司已与中恒公司签订了合同，中特公司应向***支付约定的报酬，即按照中恒·倚山艺墅石材幕墙工程施工合同的合同暂定总价42600000元的3%计1278000元予以支付。中特公司已支付800000元，中特公司尚应支付478000元。对***要求张妙忠共同支付报酬的诉讼请求，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款之规定，判决：一、中特公司在判决生效之日起七日内支付***报酬478000元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费15626元，由***负担9416元，中特公司负担6210元。

二审中，当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：《协议书》是否合法有效；《协议书》对中特公司是否有约束力；中特公司签订的铝合金门窗施工合同是否属于居间范围；***可以获得的居间报酬如何计算；***主张剩余报酬是否超过诉讼时效。

***与张妙忠签订的《协议书》约定“如能不通过招投标形式，直接谈价格给予兴发幕墙公司中标”，根据国家发展和改革委员会2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，商品住宅不属于必须招标的范围。因此***与张妙忠签订的《协议书》并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定《协议书》有效正确。中特公司提出《协议书》规避法律强制性规定应为无效的上诉理由不能成立。

关于中特公司是否受《协议书》约束问题，虽然《协议书》中载明的委托人是兴发公司，但是从中特公司与中恒公司签订幕墙工程施工合同的经过来看，张妙忠既是兴发幕墙公司的代表，又是中特公司的代表，中特公司出面签订合同也由其提出，因此合同订立时中特公司应当知道***依据《协议书》可以获得居间报酬。所以，中特公司与中恒公司签订合同，也应视为***完成了居间义务，其有权获得约定报酬。而且事后中特公司也向***支付了80万元报酬，因此中特公司以其不是《协议书》主体，其不受《协议书》约束的上诉理由不成立。

《协议书》载明***居间成功，可以获得按幕墙工程金额一定比例计算的报酬，并未涉及铝合金门窗工程。***上诉称铝合金门窗工程亦属于幕墙工程范围，缺乏相应依据。铝合金门窗工程并不在《协议书》约定的居间范围内。***上诉主张铝合金门窗施工合同也应属于《协议书》约定的居间范围，理由不成立。

从《协议书》载明内容来看，***提出按“幕墙工程总造价的3%”计算报酬，张妙忠承诺在“中南业务费的基础上再加1%为施工中标价业务费”。因此，应按张妙忠承诺的中标价作为计算报酬的基数。鉴于中特公司并非通过投标程序与中恒公司签订施工合同，因此不存在中标价，而与中标价意思最接近的应是施工合同约定的暂定总价。对***上诉主张以最后确定的施工总造价为基础计算报酬的理由，本院不予采纳。关于报酬的计算比例，张妙忠承诺在“中南业务费的基础上再加1%”，按照***在2007年与浙江中南建设集团有限公司签订的《中南幕墙公司舟山办事处销售管理与考核协议》，中南业务费比例为2%，一审认定报酬计算比例为3%，并无不当。中特公司上诉称，报酬的计算比例应适用2011年当时的浙江中南建设集团有限公司业务费比例，但未能提供中南业务费比例的证据。虽然***与浙江中南建设集团有限公司在《协议书》签订时终止合作关系，但不影响***与张妙忠依据之前***与浙江中南建设集团有限公司合作时约定的业务费比例，来确定***的报酬计算比例。中特公司上诉称《协议书》对报酬计算比例约定不明，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于诉讼时效，《协议书》未约定支付报酬的时间，中特公司在2011年5月31日向***支付部分报酬，不构成对***权利的侵害，诉讼时效尚未开始计算。直到2018年3月16日***向张妙忠催讨剩余报酬遭到拒绝时，才开始计算诉讼时效。因此，***起诉中特公司支付剩余报酬没有超出诉讼时效。

综上，上诉人***、中特公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15626元，由***负担9416元，由浙江中特幕墙工程有限公司负担6210元。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗邦良

审 判 员　熊俊杰

审 判 员　刘燕波

二〇一九年三月二十九日

法官助理　龚　杨

书 记 员　赵璐华