江苏宝利建设发展有限公司与吉林市市政建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）吉民终361号

上诉人江苏宝利建设发展有限公司（以下简称江苏宝利公司）与被上诉人吉林市市政建设集团有限公司（以下简称吉林市政集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人江苏宝利公司委托诉讼代理人傅小明、被上诉人吉林市政集团委托诉讼代理人张健、王宣齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏宝利公司上诉请求：撤销一审判决，驳回吉林市政集团的诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。案涉工程由江苏宝利公司从城建公司承揽后再将工程发包给吉林市政集团施工，按流程，江苏宝利公司将工程资料报送给城建公司，再由城建公司报送财政投资评审中心进行审定，本案工程资料目前确已在财政投资评审中心，递交给财政投资评审中心的义务人不是江苏宝利公司，而是城建公司，这是一审法院未予以查清的，而事实上江苏宝利公司已将工程资料交给了城建公司（附证据一份予以证明）。城建公司已经在接受江苏宝利公司的资料后委托吉林市龙麒工程造价咨询有限公司出具了《结算书》，一审法院以此推断江苏宝利公司阻止付款条件成就缺乏事实依据。就本案报送财政投资评审中心的流程，吉林市政集团也是明知的，知道进展情况。（二）一审法院适用法律错误。在案涉工程中，江苏宝利公司在各个环节均是积极推进，工程资料均是江苏宝利公司督促吉林市政集团完成的，江苏宝利公司和吉林市政集团共同将资料递交给了城建公司，从未阻止条件的成就。江苏宝利公司也一直希望财政投资评审中心能够早点出结论，以便于及时收回工程款，也想早点拿回自己的投资款。本案中，无任何证据证明江苏宝利公司在阻止条件的成就，故一审法院在审理中适用法律错误。

吉林市政集团辩称，江苏宝利公司二审期间提交的证据，形成时间均在一审开庭前，故江苏宝利公司应在一审期间向法院提出，并且江苏宝利公司提交的证据，均不能证明涉案工程财政评审中心已经评审。另外，双方虽然约定经吉林市财政投资评审中心审定后支付剩余工程款，但因双方没有约定财政评审时间，涉案工程于2016年8月31日竣工投入使用，截止目前已四年多，仍未收到财政部门给予评审的通知。吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具的《吉林市新城大桥工程结算报告》系业主单位委托，且其对审定值予以认可，故在建设单位江苏保利公司至今仍未完成财政评审的情况下，应依据吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具的《吉林市新城大桥工程结算报告》确定案涉工程结算价款。江苏宝利公司以财政评审作为拖延支付工程款的理由也违反了国家政策。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第五项优化建筑市场环境（十）规范工程价款结算：审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。江苏宝利公司拒付工程款违背民法最基本的公平原则，也不利于施工企业持续健康发展。住建部2020年2月26日下发的《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第（七）条也规定建设单位不得以审计机关的审计结论作为结算依据，应切实减轻企业资金负担。涉案工程财政评审中心长达几年的时间未对工程作出审核结论，远远超过合理期限。如果再机械的按照建设合同约定的付款条件履行将会对施工企业极其不公平。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回江苏宝利公司的上诉。

吉林市政集团向一审法院提出诉讼请求：1.依法请求江苏宝利公司支付拖欠的新城大桥工程款19,029,898.43元；2.依法请求江苏宝利公司支付拖欠新城大桥工程款的利息，以19,029,898.43为基数，自2016年10月31日始至2019年10月31日的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算利息，暂计利息2,650,907.55元整。1、2项合计21,680,805.98元；3.由江苏宝利公司承担本案诉讼费用。事实及理由：江苏宝利公司取得吉林市新城大桥代建人资格，2015年9月29日吉林市政集团经公开招标的方式中标吉林市新城大桥（沿河街——温德河街）工程，吉林市政集团作为施工方，江苏宝利公司作为委托代建方。2015年9月30日双方签订《建设工程施工合同》，该合同已经备案。因该项工程属于吉林市政府重点民生工程，经江苏宝利公司邀请吉林市政集团于2014年进场并进行基础施工，为保障双方合法权益，在2014年签订《吉林市新城大桥工程合作协议书》约定了承包模式：甲方（江苏宝利公司）代建人承担工程融资工作，负责工程计量款的支付。乙方（吉林市政集团）作为施工方负责本工程全部工程施工。在协议书中，明确了价格、税费预支付，约定：新城大桥工程投资约2.0亿元，采用预决算计价原则，以吉林市财政投资评审中心最终审定的施工图预算建安费扣除由业主采购供应的材料款、设备款后下浮1%的工程造价为准。甲方按照工程造价的18%进行结算，乙方按照工程造价的82%进行结算。该工程于2014年4月15日开工建设，2016年8月31日竣工。现已使用多年。经吉林市政府投资建设项目管理中心（原吉林市城市建设管理有限公司）委托吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具《吉林市新城大桥结算书》，新城大桥工程初审价款为159,657,426元，若按双方《吉林市新城大桥工程合作协协议》约定，下浮1%后价款为158,060,851.74元，按82%结算后价款为129,609,898.43元，江苏宝利公司曾于2014年6月1日至2017年1月共计15次向吉林市政集团支付工程款110,580,000元整，尚欠19,029,898.43元。上述工程，江苏宝利公司在工程竣工并交付使用多年时间里，没有按照合同约定对涉案工程依法进行审计决算，吉林市政集团多次联系要求其按照合同约定与相关部门进行“审计决算”,江苏宝利公司推诿至今。依据《合同法》第40条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻却条件成就的，视为条件成就。由于江苏宝利公司怠于报送结算资料致使评审工作多年没有进展，因此产生的工程款无法结算的法律后果，江苏宝利公司应当承担责任。

江苏宝利公司一审辩称，江苏宝利公司方收到起诉状中利息明确计算至2019年10与31日，并未主张此后的利息。我方已经向吉林市政集团支付工程款数额11,058万元。我方认为龙麒公司的结算报告不是我方委托的，不能作为双方当事人的结算依据，双方明确约定工程价款需要财政评审中心评审确定，双方已经将资料移交评审中心，评审中心尚未有结论，所以不应给付工程价款和支付利息。

一审法院认定事实：江苏宝利公司与吉林市政集团签订了《吉林市新城大桥工程合作协议》（具体签订日期双方均说不清）。协议约定了合作模式，甲方（江苏宝利公司）作为代建人承担工程融资工作，负责工程计量款的支付。乙方（吉林市政集团）作为施工方负责本工程全部工程施工。吉林市城市建设控股集团有限公司（以下简称城建公司）为本工程业主，由其委托吉林市政府投资建设项目管理中心（即监管人）对本工程进行全程监管，并履行委托人在本工程实施期间的全部职责。协议约定了工程价格，新城大桥工程投资约2亿元，采用预决算计价原则，以吉林市财政投资评审中心最终审定的施工图预算建安费扣除由业主采购供应的材料款、设备款后下浮1%的工程造价为准。江苏宝利公司按照工程造价的18%进行结算，吉林市政集团按照工程造价的82%进行结算。协议约定了工程计量资金支付方式，工程施工期间，每月计量经业主审批后14日内，支付每期工程计量额的75%的82%；经过交工验收后支付至经业主审批后累计工程计量额85%的82%；经吉林市财政投资评审中心审定后支付审定计量额95%的82%，余款5%的82%在质保期满后14日内予以支付。2015年9月29日，吉林市政集团经公开招标的方式中标吉林市新城大桥（沿河街——温德河街）工程，吉林市政集团作为施工方，江苏宝利公司作为委托代建方。2015年9月30日双方签订《建设工程施工合同》，该合同15.4.1条约定工程保修期自竣工验收日起一年。因该项工程属于吉林市政府重点民生工程，经江苏宝利公司邀请，吉林市政集团于2014年进场施工，该工程于2014年4月15日开工建设，2016年8月31日竣工。2018年12月6日，经吉林市政府投资建设项目管理中心（原吉林市城市建设管理有限公司）委托吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具《吉林市新城大桥结算书》，新城大桥工程初审价款为159,657,426元。2014年6月1日至2017年1月，江苏宝利公司共计15次向吉林市政集团支付工程款110,580,000元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。案中，吉林市政集团与江苏宝利公司签订的《吉林市新城大桥工程合作协议》约定：“经过交工验收后支付至经业主审批后累计工程计量额85%的82%；经吉林市财政投资评审中心审定后支付审定计量额95%的82%，余款5%的82%在质保期满后14日内予以支付。”江苏宝利公司主张案涉工程的结算资料已递交吉林市财政评审中心，但未提交递交证据，该主张没有事实依据，依上述法律规定应当视为付款条件已成就。关于工程造价，2018年12月6日，吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司出具结算报告，确定案涉工程造价为159,657,426元，该报告系业主单位城建公司案涉工程的监管人吉林市政府投资建设项目管理中心委托造价咨询单位作出的结算报告，在上述付款条件已成就的情况下，由业主单位作出的结算报告，应当作为案涉工程造价的结算依据。依据《吉林市新城大桥工程合作协议》工程价款下浮1%后按82%结算的约定，双方结算工程造价应为129,609,898.43元，扣除江苏宝利公司已付工程款110，580，000元，江苏宝利公司欠付工程款为19,029,898.43元。吉林市政集团的诉请予以支持。欠付工程款利息应自江苏宝利公司支付最后一笔工程款的次月起算，即2017年2月1日起至2019年的10月31日止的利息。综上所述，吉林市政集团的诉讼请求事实和法律依据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，原审法院作出判决：（一）江苏宝利建设发展有限公司于本判决生效后十日内，给付吉林市市政建设集团有限公司工程款19,029,898.43元；（二）江苏宝利建设发展有限公司给付吉林市市政建设集团有限公司欠付工程款利息，自2017年2月1日起至2019年8月19日止以19,029,898.43元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；自2019年8月20日起至2019年10月31日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；（三）驳回吉林市市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233,554元，由江苏宝利建设发展有限公司负担。

本院认为，本案争议焦点为:案涉工程款支付条件是否已经成就。 一、关于案涉合同效力的问题 案涉工程存在两份合同，一份是吉林市政集团与江苏宝利公司签订但没有签署日期的《吉林市新城大桥工程合作协议书》；一份是经过备案的2015年9月30日的《建设工程施工合同》。 1.关于《吉林市新城大桥工程合作协议书》的效力。 该协议书上虽未载明具体日期，但该协议书上载明的施工工期为2014年3月1日至2014年10月31日，且案涉工程竣工验收证书记载工程开工日期为2014年4月15日，竣工日期为2016年8月31日。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，案涉新城大桥工程系属关系民生、社会公共利益及公众安全的大型基础设施项目，属于必须进行招投标的工程项目，在未进行招标程序前，吉林市政集团即与江苏宝利公司签订了《吉林市新城大桥工程合作协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《吉林市新城大桥工程合作协议书》无效。 2.关于《建设工程施工合同》的效力。 案涉工程系先开工建设，后进行招投标程序，即2015年9月30日双方签订的《建设工程施工合同》，属于在确定中标人前，招标人与投标人即就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并已经实际履行部分内容后签订，该合同因先定后招而无效。 二、关于支付工程价款的条件是否成就的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”吉林市政集团对案涉工程施工完毕，并经竣工验收，且江苏宝利公司并未对案涉工程质量问题提出异议，故案涉合同虽无效，吉林市政集团有权请求参照合同约定支付工程价款，但双方签订的《吉林市新城大桥工程合作协议书》明确约定工程价款需“以吉林市财政投资评审中心最终审定的施工图预算建安费扣除由业主采购供应的材料款、设备款后下浮1%的工程造价为准”，现吉林市财政投资评审中心就案涉工程造价并未出具最终审定结果，故案涉工程价款的支付条件尚未成就。 三、关于江苏宝利公司是否存在阻却付款条件成就的行为问题 《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。 原审法院作出“江苏宝利公司主张案涉工程的结算资料已递交吉林市财政评审中心，但未提交递交证据，该主张没有事实依据，依上述法律规定应当视为付款条件已成就”的认定基于两个事实，一是江苏宝利公司未就其将结算资料已递交吉林市财政投资评审中心的相关主张向法院提交相应证据，二是原审法院2020年5月8日至吉林市财政投资评审中心进行调查，询问该中心杨文清主任，其口头答复财政评审申请流程后，原审法院承办法官作出《办案记事》，其上载明：目前，吉林市财政投资评审中心未收到江苏宝利公司的委托评审函。 首先，本院二审中审理过程中，江苏宝利公司提交的2018年10月25日《关于吉林市新城大桥工程项目决算审定的申请》、2018年11月19日《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》、2019年1月30日《关于申请支付吉林市新城大桥工程项目剩余款项的报告》可以证明案涉工程的业主委托吉林市城市建设管理有限公司已经于2018年申请吉林市财政部门对案涉工程进行财政评审，吉林市城建重点工程领导小组办公室向吉林市财政局正式发函，称其间发生的手续资料不全等问题业已解决，具备财政评审条件，申请吉林市财政局对案涉工程项目进行评审。 其次，原审法院已经查明江苏宝利公司实为代建人，承担案涉工程的融资工作，城建公司方为本工程业主，即有权利、有义务提请财政部门进行财政评审的申请主体应为城建公司，而非江苏宝利公司，故原审法院虽于2020年5月8日到吉林市财政投资评审中心进行了调查，但因其所询事项不当导致未能如实到案涉工程已经提交了申请评审函的事实，且《办案记事》形成后，在其后的开庭中，未向双方当事人出具，未经质证程序，故《办案记事》不能作为本案认定事实的依据。 综上，原审法院认定江苏宝利公司未申请财政评审故依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定认定案涉工程付款条件已成就，认定事实及适用法律均存在错误。吉林市政集团可在吉林市财政投资评审中心就案涉工程出具最终审定造价后另行提起诉讼。 综上，江苏宝利公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，江苏宝利公司向本院提交两组证据，第一组为：2018年10月25日《关于吉林市新城大桥工程项目决算审定的申请》、2018年11月19日《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》、2019年1月30日《关于申请支付吉林市新城大桥工程项目剩余款项的报告》的回复。该组证据证明：江苏宝利公司已经向财政部门报送材料并申请审定。第二组证据为：2014年2月26日吉林市政集团出具的《承诺函》。该组证据证明：吉林市政集团向江苏宝利公司发出郑重承诺，其明知案涉工程款需经吉林市财政投资评审中心审定后才支付工程款。 吉林市政集团的质证意见为：对于第一组证据：《关于吉林市新城大桥工程项目决算审定的申请》为复印件，对其真实性有异议。《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》、《关于申请支付吉林市新城大桥工程项目剩余款项的报告》不是对吉林市政集团出具，且《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》的取得来源有异议，故对该两份证据真实性有异议。以上证据形成的时间均是在一审开庭之前，不符合二审的新证据条件。该组证据不能说明江苏宝利公司向财政部门提交了财政评审的申请，其提交的证据均是城建公司与江苏宝利公司之间的函件，且财政部门没有回复收到了相关评审材料。对于第二组证据：《承诺书》加盖的公章因是吉林市政集团前身的公章，目前不能确定其真实性。《承诺书》形成的时间为2014年2月26日，本案工程中标的时间为2015年9月23日，说明即使《承诺书》是真实的，也是吉林市政集团在工程中标前为得到工程作出的承诺。虽然《承诺书》中吉林市政集团同意以财政评审作为结算依据，但在《承诺书》中并没有承诺无限期等待财政评审，所以本案工程于2016年8月竣工后至今未评审，无法保证施工单位的合法权益。 江苏宝利公司提交的2018年11月19日《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》系吉林市城建重点工程领导小组办公室与吉林市财政局之间的往来公函，且江苏宝利公司提交了该函件的原件，且该函件与江苏宝利公司提交的2018年10月25日《关于吉林市新城大桥工程项目决算审定的申请》及2019年1月30日《关于申请支付吉林市新城大桥工程项目剩余款项的报告》的回复之间的内容可以相互印证，故本院对于该组证据予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2018年10月25日，吉林市城市建设管理有限公司作出《关于吉林市新城大桥工程项目决算审定的申请》，内容为申请吉林市财政局经建处对吉林市新城大桥工程项目进行决算审定。2018年11月19日，吉林市城建重点工程领导小组办公室向吉林市财政局发出《关于吉林市新城大桥工程竣工结算的函》，内容为：新城大桥项目竣工验收合格且已过质保期，并在质保期内未出现质量问题，吉林市政府与2016年9月1日下发《关于解决城建重点工程项目历史遗留问题的意见》，其中新城大桥属于不具备办理初步设计批复条件的项目，经与市发改委多次沟通协调，市发改委下发了《关于吉林市新城大桥工程初步设计的批复》，明确本项目概算总投资19,614.4万元，其中工程费用16,465.7万元，经建设单位委托第三方造价咨询单位审核后工程费用为16,464.7万元。本项目前期手续资料齐全，具备财政评审条件。申请吉林市财政局对吉林市新城大桥工程项目进行竣工结算支持评审。2019年1月30日，吉林市城市建设管理有限公司给江苏宝利公司吉林市新城大桥项目部出具《关于的回复》，其上载明：新城大桥项目已送财政局履行决算程序。2014年2月26日，吉林市政集团（时称吉林市市政建设有限责任公司）向江苏宝利公司出具《承诺函》，其中第2条约定：“我司以经吉林市财政投资评审中心最终审定的贵司工程结算价下浮18%进行结算。”

一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2019）吉02民初383号号民事判决； 二、驳回吉林市市政建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费233,554元，二审案件受理费233,554元，均由吉林市市政建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈大为 审 判 员　任淑秋 审 判 员　黄一鸣

法官助理　范丽丽 书 记 员　于丽洋