*****市政工程有限公司、双鸭山市为民投资开发建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

**江省双鸭山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）黑05民终521号 上诉人（原审原告）：*****市政工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区红旗小区87栋2**8层2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**江龙骁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，*****市政工程有限公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：双鸭山市为民投资开发建设有限公司，住所地双鸭山市尖山区自来水公司（净水路85号）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**江***律师事务所。 被上诉人（原审被告）：**江省龙源水电工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街15号9层10A号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，**江佛艾尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀娟，**江佛艾尔律师事务所律师。 上诉人*****市政工程有限公司（以下简称锐铎公司）因与被上诉人**江省龙源水电工程有限责任公司（以下简称龙源公司）、双鸭山市为民投资开发建设有限公司（以下简称为民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市宝山区人民法院（2021）黑0506民初495号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 锐铎公司上诉请求：一、请求依法撤销宝山区人民法院作 出的（2021）黑0506民初495号民事裁定书,并裁定由宝山区人民法院就该案件进行实体审理;二、案件一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定不符合客观事实,无法律依据。一、龙源公司在庭审中认可为民公司向其付款后,龙源公司又全额支付给了上诉人,同时也认可双方之间至少是挂靠关系，系上诉人实际施工。二、本案中由上诉人实际对****的配套工程进行施工,也就是说上诉人与为民公司形成事实合同关系。依据事实合同关系上诉人向为民公司主张工程欠款不存在任何法律问题。首先上诉人并没有依据建设工程司法解释一43条之规定对为民公司提起诉讼;其次,上诉人的请求权基础也并不是为民公司与龙源公司之间签署的建设工程施工合同,而是上诉人方将人、财、物添附为民公司开发的案涉工程上,为民公司实际投入使用,就应当向上诉人方支付工程对价。三、案涉为民公司与龙源公司签署的建设工程施工合同与本案的上诉人诉请并无关联性,两方签署的合同并未实际履行,龙源公司作为被借用资质方,欠缺与发包人为民公司订立施工合同的真实意思表示,为民公司与龙源公司不存在实质性的法律关系。本案中,上诉人作为案涉工程的实际施工人与发包人为民公司履行了施工合同,形成事实上的法律关系,上诉人也据此有权向为民公司主张施工工程对价。四、建设工程施工司法解释一第43条规定的意义并不是要排除挂靠实际施工人的情形,而是因为此种情形下的实际施工人是实际履行了全部工程内容的人,发包人需要支付的是全部工程内容所对应的工程价款,而并不是在欠付工程款的范围内承担责任的问题。五、再从立法本意上说，建设工程施工司法解释的出台是为了让实际施工人更加快速的得到权利救济,保障工人以及农民工工资的发放。如果说挂靠情形下的实际施工人不符合43条的规定就不能提起诉讼的话,那他的权利又将如何得到保障。在民法典以及该解释中均规定了对于无效合同只要质量合格发包人尚且需要向实际施工人支付工程款项，更何况像本案这种实际施工人呢。六、为民公司曾与上诉人签署过关于散水坡的施工合同,足可见为民公司对于上诉人就是实际施工人是明知的。而且工程现场一直是**和***进行施工管理,二人均是我公司的工作人员,**还是此次案件的委托代理人。无论是施工过程中的沟通还是施工后的核对工作都是**实际与为民公司联系,所以为民公司称其并不知情不符合客观事实。综上,本案上诉人是适格主体,依法应当进入实体审理程序。请二审法院予以纠正,维护上诉人以及成百上千的农民工的合法权益。 为民公司辩称，不同意上诉人的上诉请求,理由如下：一、上诉人在一审庭审中自认与工程承包人龙源公司系借用资质的挂靠关系。依据2021年底最高人民法院民一庭法官会议纪要明确，《建工解释一》第四十三条的规定只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此,可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。上诉人无权依此向为民公司主***。二、上诉人在上诉理由中诉请其施工与为民公司和龙源公司签署的合同无关联性,该主张既无事实基础，又无逻辑关系。没有《建设工程施工合同》,上诉人如何成为实际施工人来施工的,显然是无稽之谈。一审查明事实时,法庭多次问询上诉人与龙源公司的法律关系,上诉人明确是借用承包人龙源公司的资质系挂靠关系,可见上诉人回避中间环节,主张与为民公司形成合同关系,没有事实依据。综上,上诉人上诉无理,一审法院认定事实和适用法律均正确,恳请驳回上诉,维持一审裁定。 龙源公司辩称，原审裁定认定事实清楚,适用法律正确,应予维持,具体理由如下:一、答辩人龙源公司与上诉人锐铎公司属挂靠关系,上诉人锐铎公司要求答辩人龙源公司支付工程款没有法律及事实依据。上诉人锐铎公司借用答辩人龙源水电公司的资质,与为民投资开发公司签订了案涉《建设工程施工合同》,答辩人龙源公司未参与涉案工程的实际施工。答辩人与上诉人之间是借用资质关系,双方没有工程承包关系,答辩人龙源公司系被挂靠方,不属于发包人、转包人、违法分包人,要求被挂靠方承担支付工程款的责任没有法律及事实依据。二、答辩人龙源公司已将收到的工程款全额支付给上诉人锐铎公司,未截留工程款。答辩人龙源公司与上诉人锐铎公司签订的《协议书》约定,答辩人龙源公司在工程款到账后,收到上诉人锐铎公司授权人出具的成本发票和收据,及时拨付给上诉人锐铎公司。案涉工程款支付情况,根据答辩人的统计,2018年12月19日至2021年8月6日,为民投资开发公司向答辩人龙源公司拨款22笔,合计金额9509421.18元。2018年12月19日至2021年8月9日,答辩人龙源公司根据上诉人锐铎公司授权人的指示付款48笔,合计金额9510322.95元。答辩人龙源公司已经将收到的工程款全额支付给了上诉人锐铎公司,并且超额支出901.77元,答辩人龙源公司不欠付上诉人锐铎公司工程款。答辩人龙源公司已收工程款已与上诉人锐铎公司结清,在为民投资开发公司未继续拨付工程款的情况下,上诉人锐铎公司无权要求答辩人向其支付。三、涉案工程款应由为民投资开发公司支付给答辩人龙源公司,再由答辩人龙源公司支付给上诉人锐铎公司。为民投资开发公司与答辩人龙源公司之间、答辩人锐铎公司与上诉人锐铎公司之间存在按照合同约定支付工程款的债权债务关系,在支付方式上,应当遵照各方的约定。按照约定,对于欠付的工程款,应当由为民投资开发公司支付给答辩人龙源公司,再由答辩人龙源公司支付给上诉人锐铎公司。综上,上诉人锐铎公司的上诉请求不能成立,应予 驳回。 一审法院认为，锐铎公司使用龙源公司的资质投标为民公司招标的宝山区采煤沉陷区综合治理新建安置小区****地块配套工程并中标，2018年9月25日，为民公司与龙源公司双方签署建设工程施工合同，锐铎公司为借用资质的实际施工人承揽该工程事实，各方当事人均认可。现工程已施工完毕，双方未对该工程组织竣工验收。锐铎公司将为民公司、龙源公司作为共同被告，要求共同给付工程欠款，根据最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释一》四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条解释只限定转包和违法分包两种关系，不包括借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，并未涉猎转包、分包关系，锐铎公司系借用资质作为该涉案工程的实际施工人，向二被告主***无法律依据，故锐铎公司诉讼主体不适格，依法应予驳回。锐铎公司在本案立案后主**山区****小区散水坡工程施工合同与本案一并审理，因该合同与本案不是同一法律关系，需另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第（三）项规定，裁定：驳回*****市政工程有限公司的起诉。 本院认为，本案一审中发包人为民公司认可上诉人锐铎公司 系借用承包人龙源公司的资质为案涉工程的实际施工人，虽锐铎公司与为民公司之间不存在直接合同关系，***公司已全面履行施工合同约定的主要义务，案涉工程已施工完毕，且为民公司已接收使用，为民公司与锐铎公司之间已经形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，***公司依照相关法律规定有权请求发包人为民公司参照合同关于工程价款的约定支付折价补偿，本案应进行实体处理，一审裁定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销**江省双鸭山市宝山区人民法院（2021）黑0506民初495号民事裁定； 二、本案指令**江省双鸭山市宝山区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　汪　涛 二〇二二年八月十七日 [核对位置] 书记员　　***