广西华中建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）桂10民终579号

上诉人广西华中建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初818号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日、2020年4月20日、2020年4月24日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人广西华中建设工程有限公司（以下简称华中公司）的委托代理人黄成春，被上诉人黄光辉的委托代理人黄淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华中公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款294975.30元及利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人是造成工期延误的责任人，因工期延误产生的费用342000元（管理人员社会保险费）应由被上诉人承担并从涉案工程款中直接扣减；2、上诉人与被上诉人约定按合同结算价款的5%计算管理费，本案工程项目的结算价是1510101.38元，按照双方约定的比例被上诉人应向上诉人支付工程管理费75505元，该款直接从涉案工程款中扣减；3、本项目的税费按照合同结算价的6%计算，故相应比例的税费为90606元，也应从涉案工程款中扣减；4、华建公司作为涉案工程的业主，属本案必要共同诉讼人，一审未追加其作为本案当事人，导致案件事实查明不清；5、上诉人并非下落不明,一审法院采用公告送达方式程序违法；6、上诉人与被上诉人间系合伙关系而非挂靠关系，双方之间尚未就合伙工程进行结算，待结算清楚后才按3:7的比例分配盈亏。综上所述，被上诉人应承担的费用总额已超过其诉请的标的额，被上诉人要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。一审判决认定事实不清、遗漏当事人、程序违法，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人黄光辉答辩称，1、上诉人主张其与被上诉人间系合伙关系与事实不符，上诉人在一审答辩以及上诉状中均认可双方间系挂靠关系，若不是挂靠关系则不可能产生5%的管理费，故上诉人的主张前后矛盾；2、涉案工程的业主华建公司已全额结算相应工程款给上诉人，即业主单位未曾主张过违约问题。现上诉人诉称被上诉人延误工期违约，应负相应举证责任；3、被上诉人以上诉人的名义投资并进行建设施工，双方间形成事实上的挂靠关系。涉案工程的建设项目和资金全是由被上诉人负责和承担，双方虽口头约定由被上诉人承担6%的税费，但因被上诉人在领取发票时已向税务机关直接缴纳了相关税费，不存在上诉人垫付的事实，故其要求扣减该部分费用，没有事实和法律依据；4、上诉人主张从本案工程款中扣减相关费用，属不同的法律关系，应通过反诉或另行起诉寻求解决。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。

结合诉辩双方的意见，上述《项目员工社保明细》并不足以证实蓝胜、林富君、卢灿璋、韦义、赵家璐、蒙雾等六人确实参与了涉案工程的施工管理且上诉人已确实垫付了该费用，故对上诉人以此要求被上诉人承担相应管理人员社保费的意见，本院不予采信。另，上诉人与被上诉人就争议的税费负担问题分别提供证据《税费发票总计》、《税收完税证明》和《税务发票及纳税转账记录》、《采购建筑材料发票》、《财务人员短信记录》、《结算汇总表、项目清单与计价表》作为佐证，但因上述证据并不足以充分有力证实涉案工程所产生的具体税费数额，亦不能够证明各方当事人的诉辩主张，故对该证据的证明效力本院不予确认。 综合全案证据，一审查明的事实属实，本院予以确认。

一审法院认定事实：2015年10月15日，华中公司与华建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定华中公司承建华建公司建华小区“福莲苑”4#住宅楼工程；承包范围为“福莲苑”4#住宅楼建设工程的土建、装饰装修、水电、消防、防雷等建设工程以及发、承包人双方约定的招标项目和施工图纸包含的内容；合同价款为1458938.70元；合同工期总日历天数180天。合同签订后，华中公司将该工程转交给黄光辉进行施工建设。2016年12月25日，涉案工程经华中公司和华建公司结算竣工结算价为1690612.36元。涉案工程的合同结算价为1510101.38元；华建公司扣除质保金后，将工程款1434056.25元支付给了华中公司；华中公司将其中的工程款1139080.95元于2018年11月5日前分十期支付给了黄光辉。黄光辉经多次向华中公司要求支付剩余工程款未果，诉至一审法院，请求判令：1、华中公司向其支付尚欠工程款294975.30元及逾期利息50000元；2、本案诉讼费由华中公司承担。

一审法院认为：黄光辉挂靠华中公司承建华建公司建华小区“福莲苑”4#住宅楼工程，为该工程的实际施工人。该工程已依约履行完毕，工程已竣工并交付华建公司使用；华建公司亦与华中公司进行结算，并在扣除质保金后将工程款分十期支付给华中公司；华中公司应在收到工程款后将工程款支付给黄光辉。华中公司未按约定支付工程款，存在违约，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，华中公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：广西华中建设工程有限公司支付黄光辉工程款294975.30元及利息（利息计算：以工程款294975.30元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年3月11日起计至付清工程款之日止）。案件受理费6474元，公告费260元，共计6734元，由广西华中建设工程有限公司负担。 二审期间，上诉人为证明其主张提供证据《税费发票总计》、《项目员工社保明细》和《税收完税证明》各一份，用于证明涉案工程产生的税费及员工社保费应由被上诉人负担。被上诉人为证明其主张提供证据《税务发票及纳税转账记录》、《采购建筑材料发票》、《财务人员短信记录》《结算汇总表、项目清单与计价表》，用于证明被上诉人承担开具给业主单位（华建公司）发票的3%税费以及购买建筑材料所需的3%-17%不等的税费，且相关票据均已交给上诉人用于财务冲账，即被上诉人实际承担的税费总额已超过其挂靠约定的6%税费标准，上诉人不存在代付税款的事实，无权要求被上诉人再另行承担其他税费开支。 经质证，被上诉人对上诉人所提交的《税费发票总计》关联性有异议，该税务发票是被上诉人向税务机关缴纳相关税费后领取并交给上诉人用于向业主单位华建公司结算的，上诉人不存在垫付税费的事实；对《项目员工社保明细》的真实性、合法性及关联性均有异议，所涉人员均与本案工程无关，其产生的相应费用亦与本案不具有关联性；对《税收完税证明》的关联性有异议，该证据的缴税时间为2015年1月1日至2015年12月30日，税种是企业所得税，而涉案工程项目是2015年10月25日签订合同、2016年1月开始施工，故该证据所涉税款与本案无关，不应由被上诉人负担。上诉人对被上诉人所提交《税务发票及纳税转账记录》、《采购建筑材料发票》的真实性及关联性有异议，因所涉票据部分是按新税法规定的比例和方式计算，无法真实反映和统计票面金额，故应按双方之前核对的对账单为准；对《财务人员短信记录》的关联性有异议，税务改革后被上诉人未能提供票据的金额共达39万元，而该部分款项经税局核查后作为企业利润而按25%的比例收取税费，并由上诉人直接支付，因此被上述人主张其已缴纳全部税款与事实不符；对《结算汇总表、项目清单与计价表》的真实性和关联性有异议，双方在2018年11月5日对账目进行最后一次结算，应以该对账单确定的内容为准。

本院认为，关于上诉人与被上诉人间系何法律关系问题。上诉人主张其与被上诉人间系合伙关系且双方口头约定按3:7的比例分配合伙盈亏。被上诉人对此不与认可，并抗辩其以上诉人的名义从事涉案工程的实际建设，双方间属挂靠的法律关系。结合诉辩双方的意见，因上诉人自涉案工程竣工结算后从业主单位暨广西百色市华建房地产开发有限公司实际领取工程款1434056.25元，并实际已将其中的1139080.95元转付给被上诉人。且上诉人与被上诉人在二审法庭调查中均确认双方口头约定按5%的比例收取管理费，故综合全案，本院认为被上诉人抗辩其与上诉人间属挂靠关系的这一主张与事实更为相符，依法予以确认。上诉人主张双方系合伙关系，证据不充分，本院不予采信。 关于上诉人要求从涉案工程款中直接扣减管理人员社保费、项目管费以及相关税费是否有事实和法律依据的问题。其中，因被上诉人对上诉人所主张的管理人员社保费不予认可，而上诉人又未能提供充分有力证据证实其与被上诉人曾就争议的管理人员社保费用分担问题达成一致意见或证实蓝胜、林富君、卢灿璋、韦义、赵家璐、蒙雾等六人确实参与了涉案工程的施工管理且上诉人已确实垫付了该费用，故对其这一诉请，本院不予支持。项目管理费双方均予认可，本院依法确认由被上诉人按审计结算总价1510101.38元的5%支付，并从上诉人应付工程款中扣减。至于相关税费的负担问题，因诉辩双方对此约定不明，事后又未能补充协商，上诉人主张由被上诉人承担涉案工程所产生的相关税费但却未能举证证实产生的具体税费数额，故对于该诉请，本院在本案中不予处理。当事人有新的证据可另行主张权利。 关于一审是否遗漏当事人，程序是否违法的问题。广西百色市华建房地产开发有限公司并非本案建设工程施工合同的当事人，且其作为业主单位在接收涉案工程成果后已履行给付工程款义务，上诉人与被上诉人对其结算和给付的工程款数额亦无异议，即所涉待证事实清楚，上诉人要求追加广西百色市华建房地产开发有限公司为本案当事人于法无据。另，一审诉讼过程中，一审法院按照上诉人华中公司注册登记的地址以邮寄方式送达相关诉讼文书，但根据中国邮政法院专递反馈的信息显示，该诉讼文书材料因当事人迁移地址不明，电话联系拒绝接听以及上门送达查无此单位等原因而未予妥投，为此一审法院才采取公告方式送达，审判程序并无不当。据此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信。结合上述分析，上诉人就本案实际尚欠工程款数额为1434056.25元﹣1139080.95元﹣（1510101.38元×5%）=219470.3元。被上诉人要求上诉人支付尚欠工程款并支付相应利息于法有据，但诉请超出上述应付部分，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、变更百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初818号民事判决为：上诉人广西华中建设工程有限公司支付被上诉人黄光辉工程款219470.3元并支付利息（利息的计算：以219470.3元为基数，从起诉之日即2019年3月11日起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付清时止）； 二、驳回被上诉人黄光辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费6474元、公告费260元，合计6734元（被上诉人已预交），由上诉人广西华中建设工程有限公司负担5010元、被上诉人黄光辉负担1724元；二审案件受理费5724元（上诉人已预交），由上诉人广西华中建设工程有限公司负担4259元、被上诉人黄光辉负担1465元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　亮 审 判 员　　凌文楼 审 判 员　　玉　江

法官助理　　陈华婷 书 记 员　　黄丽华