某某、梧州市市政工程管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂04民终190号

上诉人（原审原告）：**，男，1963年10月8日出生，汉族，住广西北流市。

委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梧州市市政工程管理处。住所：广西梧州市大学路18号。统一社会信用代码：91450403199124704U。

法定代表人：刘康强。

委托诉讼代理人：陈桂涛，女，该单位法律顾问。

委托诉讼代理人：陈振钢，男，该单位一工区主任。

原审第三人：梧州市东泰国有资产经营有限公司。住所：广西梧州市北环路88号二楼。统一社会信用代码：91450400735179793G。

法定代表人：郑伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。

原审第三人：广西梧州基础设施投资管理有限公司。住所：广西梧州市长洲区三龙东一路23号2楼夹层。统一社会信用代码：91450400715118520T。

法定代表人：莫间玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘堃，广西益远律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人梧州市市政工程管理处，原审第三人梧州市东泰国有资产经营有限公司（以下简称东泰公司）、广西梧州基础设施投资管理有限公司（以下简称基投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区长洲区人民法院作出的（2016）桂0405民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求为：1.依法撤销广西壮族自治区长洲区人民法院作出的（2016）桂0405民初1279号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告则认为原告所建工程并没有达到施工质量要求，被告于2011年至2015年期间对工程的沥青部分进行了修补”、“石品清、罗桂瑞、黄录泉不是被告的员工”有悖事实。二、一审法院对桂林市正诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》不予采信是错误的。该鉴定意见书是鉴定机构依法作出，一审法院并无证据证明该鉴定意见书具有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十七条的情形。且双方对该证据三性均无异议，也没有申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见书不予采信是没有事实和法律依据的。三、一审法院认为上诉人与被上诉人签订的《施工合同》无效，因而驳回上诉人诉讼请求是错误的。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》虽然无效，但上诉人所施工的工程已经验收合格并交付建设单位使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，作为发包方的被上诉人应当支付工程款给上诉人。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，实体判决有悖公平正义，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。

被上诉人梧州市市政工程管理处答辩称，1、上诉人承建的沥青路面部分工程，其施工质量未达到行业规定及合同约定便撤离，致使答辩人不得不另请人修补；2、答辩人与上诉人在合同中已约定工程造价及结算方式，《工程结算造价审计报告》就是涉案工程的财审批复，如需改变该审计报告结论，须有相关依据；3、上诉人的请求是依据其单方委托的施工队署名的结算书为依据提出，不符合《施工合同》约定，也不符合财审结论，完全没有事实和法律依据。综上，一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人东泰公司与基投公司共同述称，按一审的答辩意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款8633697.48元及利息3185834.37元（利息按照年利率6.15%计算，从2010年12月1日起暂计至2016年11月30日，之后的利息从2016年12月1日起计至工程款全部支付完毕之日止）；上述两项共计11819531.85元；2.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实如下：梧州市红岭2#道路建设土建工程的项目业主为第三人梧州市东泰国有资产经营有限公司，建设单位为第三人广西梧州基础设施投资管理有限公司，施工单位为被告梧州市市政工程管理处，监理单位为案外人广州市穗高工程监理有限公司，设计单位为案外人梧州市城乡建设规划设计院。建设内容主要包括：路面工程、排水工程、防护工程、道路设施及其他工程。该工程于2009年11月开工，2013年1月竣工并验收合格。工程建设资金来源及构成为亚行贷款及配套资金。被告梧州市市政工程管理处于2009年10月14日通过公开招投标，以5885.18万元（含养老保险费101.75万元）中标承建梧州市红岭2#道路建设土建工程。2015年9月8日梧州市审计局向第三人梧州市东泰国有资产经营有限公司发出《关于确认亚行投资项目审计结论的通知》，该通知载明审核确认结算造价为52052899.17元（含养老保险费993850.33元）。为加快该工程进度，2009年12月1日，被告梧州市市政工程管理处（施工单位）作为甲方与作为乙方的原告**签订了《施工合同》一份，主要就梧州市红岭2#道路建设土建工程进行如下约定：1.施工范围和内容为建设单位提供的《梧州市红岭2#道路建设土建工程施工图》内沥青路面部分相关图纸内容；2.乙方施工质量必须达到《市政道路验收及评定标准规范》要求的合格等级。进度要求：（1）签订合同后乙方于15天内对进场的沥青搅拌设备进行调试并做好沥青面层材料贮备等的施工准备工作；（2）在甲方完成基层铺设后，在25天内完成K0+000～K1+800段沥青面层的施工；（3）在甲方完成基层铺设后，乙方在30天内完成K1+800～K3+800段沥青面层的施工。合同约定的工程造价及结算方式为：乙方采用包工包料方式，工程总价按甲方中标预算单价×财审批复工程量后扣除10%甲方管理费为乙方承包工程总价。开完工日期按照甲方与建设单位合同为准；3.在施工过程中，如遇由于人力不可抗拒的灾害而被迫停工、因甲方变更计划或变更施工图而不能继续施工情况的，可顺延工期；顺延期限，应由双方及时协商，签订相关补充协议并报有关部门备案；4.关于工程款的支付、结算、审计和质保期费用，约定如下：（1）乙方按所完成工程量于当月25日前计量并上报批复后，甲方按建设单位拨付工程款在扣除10%管理费后支付工程款的90%给乙方；（2）工程竣工后一周内甲方须安排双方有关技术人员进行验收，经建设单位验收合格后30天内结清所剩工程款(5%质保金除外)；（3）乙方所施工部分工程质保期为一年，质保金为总工程款的5%；5.关于违约责任的约定为：（1）由于乙方责任未按本合同规定的日期竣工，（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按预算造价千分之五的逾期违约金；（2）甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项；如拖期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。合同签订后，原告依照合同约定进行施工，而被告则认为原告所建工程并没有达到施工质量要求，被告于2011年至2015年期间对工程的沥青部分进行了修补。原告称被告送审的材料并未包括其后来增补的工程量，没有对其承建的工程进行单独审核结算，虽然被告陆续向其支付了工程款共计12292144.45元，但原告认为被告仍有拖欠的工程款未予支付，双方就此产生争议。在诉讼过程中，原告就工程增量部分及增量工程造价向该院提出司法鉴定申请，该院于2017年9月7日将其移交桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2018年1月16日出具桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第28号司法鉴定意见书（初稿），于同年5月2日出具司法鉴定意见书（复核稿）。原告于第一次开庭后提出补充鉴定申请，被告于同年12月3日亦提出鉴定申请，该院再次将该案移送桂林市正诚司法鉴定中心。该鉴定中心于2019年6月11日出具桂林正诚司鉴中心[2018]建质鉴字第22号《司法鉴定意见书》。第二次开庭后，原、被告双方认为该意见书纰漏较多，要求出具补充说明，该院于2019年7月24日收到鉴定中心出具的补充说明并送达各方当事人。结合桂林正诚司鉴中心[2018]建质鉴字第22号《司法鉴定意见书》及其补充说明，《司法鉴定意见书》内容如下：“鉴定评估基准日为2019年4月23日，鉴定人员为钟粤红、谢浪。检验方法为按照原告提供的《施工合同》、《工程结算造价审计报告》部分复印件，有预算单价的参照预算单价计算，无预算单价的套2007年《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》及配套费用定额，材料价格套用施工期间当地建设工程造价信息中的公布的材料价，没有的材料按市场询价确定，并按合同约定扣减10%被告管理费用。该意见书“分析说明”部分为：一、司法评估委托书(2017)桂0405评28号鉴定：1.按照**提供的《施工合同》；《工程结算造价审计报告》**承建的梧州市红岭2#道路建设土建工程，**施工部份增减工程的造价为4511628.86元；2.由石品清、罗桂瑞、黄录泉三人签证确认的工程量及造价为687851.81元；3.由李耿和签证确认的工程量及造价为34148.90元……如与实际不符，由原告、被告向合议庭举证。二、司法评估委托书（2018）桂0405委鉴67号鉴定：1.应扣修补沥青款2186932.20元，但对修补沥青是不是原告修补的因果关系无法判断；2.应扣代付租金造价为863050元；3.应扣试验费造价为32412元；4.应扣土工布、扣PVCΦ100波纹管费用造价为9444元；5.应扣教育费为本项目按施工期间的2007年版《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》及配套的费用定额计算，无政策文件显示工程建安造价应扣教育费，且原被告合同也无约定”。此外，该意见书的“特别事项”载明：“由黄录泉签证确认的工程量及造价12738.35元、由李耿和签证确认的工程量及造价34148.90元，已计算在增补工程部份4511628.86元中。石品清、罗桂瑞两人签证确认的工程量及造价681453.82元，我们无法判断该部份项目是否计算在《工程结算造价审计报告》增加工程中，未计算在**施工部份增减计算书4511628.86元中。本司法鉴定意见书应与“桂林正诚司鉴中心[2017]建质鉴字第28号”司法鉴定意见书配套使用”。另查明，石品清、罗桂瑞、黄录泉不是被告的员工。第一次开庭过程中，桂林正诚司法鉴定中心的鉴定人员钟粤红到庭接受质询，为此支出交通费、误工补贴、住宿费等费用共计2423元。

一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，第三人东泰公司为梧州市红岭2#道路建设土建工程的发包人，被告梧州市市政工程管理处（承包人）经招投标程序中标后，将部分工程（沥青路面）分包给原告**施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告作为个人无施工资质，其与被告梧州市市政工程管理处签订的《施工合同》系无效合同。在诉讼期间，原告与被告梧州市市政工程管理处均对案涉工程提出司法鉴定，桂林市正诚司法鉴定中心对原告提出鉴定部分作出的鉴定意见“一、按照**提供的《施工合同》、《工程结算造价审计报告》**承建的梧州市红岭2#道路建设土建工程，**施工部份增减工程的造价为4511628.86元；二、由石品清、罗桂瑞、黄录泉三人签证确认的工程量及造价为687851.81元；三、由李耿和签证确认的工程量及造价为34148.90元”，该鉴定中心将石品清、罗桂瑞、黄录泉三人的签字认定为鉴证，但其三人签字既不是鉴定部门、建设单位的签证，也不是被告梧州市市政工程管理处的人员，无法证明与案涉工程存在关联，原告需就此进一步提供证据予以证明。此外，鉴定中心主要依据原告**提供的鉴定材料进行鉴定，存在计算数据与实际工程是否一致、无法准确作出客观判断等问题。桂林市正诚司法鉴定中心对被告梧州市市政工程管理处提出的鉴定申请所作出的鉴定意见“一、应扣修补沥青数为2186932.20元；二、应扣代付租金为8630元；三、应扣试验费为32412元；四、应扣土工布、扣PVC拨纹费用为9444元；五、应扣教育费：本项目按施工期间的2007年版《广西壮族自治区市政工程消耗量定额》为配套的费用定额计算，无政策文件查示工程建安造价应扣教育费，且原、被告合同也无约定”，亦同样存在计算数据与工程实际是否相符、无法准确作出客观判断等问题。综上，由于该《司法鉴定意见书》存在诸多疑点与问题，且原、被告均对该鉴定意见书提出异议，该院对该鉴定意见书不予采信。由于原告对其提出的诉请举证不足，故对其主张该院不予支持；因被告梧州市市政工程管理处在诉讼中未提出反诉，因此对其提出的扣减工程款问题在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费92717元，鉴定费179000元，鉴定人员差旅费用2423元，合计274140元（原告已预交），由原告**负担。

在二审诉讼中各方当事人均未提交新证据。由于上诉人未能举证否定一审法院查明的事实，被上诉人及原审第三人对一审法院查明的事实无异议，故本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否尚欠上诉人涉案工程的工程款及其具体金额是多少？本案上诉人一审中陈述沥青部分由其施工，被上诉人也认可沥青部分是由上诉人施工，依据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第一条第三项“工程造价及结算方式：乙方采用包工包料方式，工程总价：按甲方中标预算单价×财审批复工程量后扣除10%甲方管理费为乙方承包工程总价”的约定，上诉人的工程总价按甲方中标预算单价×财审批复工程量后扣除10%甲方管理费为乙方承包工程总价，因合同双方均未提交确切的财审批复的工程量，因此上诉人承包的工程总价未能确切计算，但根据2015年9月8日梧州市审计局向第三人梧州市东泰国有资产经营有限公司发出《关于确认亚行投资项目审计结论的通知》（梧审投发[2015]11号），属于上诉人施工部分的价款是12649309.96元，被上诉人支付了12292144.45元，扣除上诉人应补的沥青差价、增补工程及各项费用，上诉人超额领取了2220535.65元，因此，上诉人称被上诉人尚欠其工程款的主张与事实不符，本院不予采纳。由于被上诉人已经超额支付了上诉人已完成工程量的工程款，一审判决驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。对上诉人主张的增加工程量部分，由于上诉人所提供的证据不足以证明其确实存在超出《关于确认亚行投资项目审计结论的通知》所核定的工程增量，虽然桂林市正诚司法鉴定中心于2019年6月11日出具了[2018]建质鉴字第22号《司法鉴定意见书》，但双方对此分歧巨大，且经鉴定机构补充说明及鉴定人员出庭接受质询，仍无法得出准确的结论，因此一审判决认定该《司法鉴定意见书》存在诸多疑点与问题不予采信并对上诉人的请求予以驳回并无不当。综上所述，上诉人**的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费92717元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　超

审 判 员　　刘创祥

审 判 员　　林　远

二〇二〇年六月十五日

法官助理　　黄仕灵

书 记 员　　邱霆钰