梧州市市政工程管理处
某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民事判决书
（2017）桂04民终460号
上诉人（原审原告）：杨光照，男，1952年2月5日出生，汉族，住广西梧州市。
被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月24日出生，汉族，现住广西梧州市万秀区。
被上诉人（原审被告）：梧州市市政工程管理处，住所地梧州市万秀区大学路18号。
法定代表人：***，主任。
委托诉讼代理人:***，女，梧州市市政工程管理处法律顾问。
原审第三人：梧州市第十二中学，住所地梧州市长洲镇长地村。
法定代表人：***，校长。
委托诉讼代理人：***，男，梧州市第十二中学员工。
上诉人***因与被上诉人***、梧州市市政工程管理处（以下简称市政工程处）、原审第三人梧州市第十二中学（以下简称十二中学）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***、被上诉人梧州市市政工程管理处的委托诉讼代理人***、原审第三人梧州市第十二中学的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨光照上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决两被上诉人共同承担支付工程结算款4.68万元；3.判决两被上诉人共同承担支付违约金1.8万元；4.判决两被上诉人共同承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案的确存在增加工程，是先做增加工程，然后再做主体工程。依照工程行规，在设计、预算时不能事先确定土质要挖多深才符合设计要求的，先假定基数要挖坑深0.5米，但在实际施工中，要挖至1.6米深，惯例就将加深工程定为增加工程，先施工后按实际结算。上诉人提供的《施工单位联系单》、《工程量签证单》、《工程款支付申请表》，以及市政工程处委托**与十二中学签订的《合同协议书》、**与上诉人签字确认的《工程结算单》等证据形成证据链，足以证实增加工程是真实存在的，被上诉人尚欠上诉人增加工程款4.68万元。一审认定上诉人提交的证据不足以证明增加工程存在显属事实不清，适用法律不当。二、根据上诉人与被上诉人***签订的《工程承包合同》第八条违约责任规定，被上诉人应按合同总金额的5%支付违约金给上诉人，本案主体工程30万元，加上增加工程6万元，合同总金额共36万元，被上诉人应支付违约金1.8万元给上诉人。
被上诉人***口头辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政工程处口头辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据。一审正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人十二中学口头辩称，尊重法院的判决。
杨光照向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同支付工程尾款48000元；2.判令两被告共同支付误工工资36000元；3.判令两被告共同支付违约金6000元；4.两被告共同承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2011年12月30日，被告***作为甲方与作为乙方的原告杨光照签订《工程承包合同》，主要约定：1.甲方委托乙方进行梧州市第十二中学围墙、挡土墙工程；2.委托方式：包工包料，经双方确认预算的工程内容及合同附件；3.工程预算价款为168950元,该价格为本项目预算表中所列项目及数量包工包料不含税价格。施工中如有漏报项目或增加项目，结算时数量及项目则按实际增减结算工程款；4.合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，应按合同总价款的10%交付违约金，并办理终止合同手续。
2015年2月12日，原告出具《声明》，载明原告与被告市政工程处结算十二中围墙及硬化工程款共300600元，余款已支付给原告杨光照，主体工程款已结清。
庭审中，被告***明确表示支付的工程价款300600元包括十二中学围墙、挡土墙（A段工程156000元，B段工程62000元）共计218000元，十二中学校园环境硬化工程款82621.63元。
被告***同时表示《工程承包合同》约定的工程预算价款168950元，是以围墙、挡土墙A、B两个工程结算价款218000元扣除22.5%管理费后为168950元。原告杨光照则表示，收到的款项确实是扣除了管理费后的款项，但同时认为是扣除20%的管理费。
案涉工程现已实际交付给第三人十二中学使用。
一审诉讼中，原告提出申请：1.对围墙、挡土墙等增加工程量及工程造价予以评估；2.对已竣工的围墙、挡土墙是否按图施工作出认定；3.对误工的计赔标准及赔付金额进行评估。一审法院依法委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对原告申请的上述事项进行评估。2017年2月4日，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司出具《鉴定项目退件函》载明：由于本案涉及的挡土墙的基础属于隐蔽项目，当事人未能提供隐蔽验收资料，无法证明隐蔽部分的实际情况，故无法计算增加工程量；当事人未能提供相关误工证明材料，无法核算误工费用。为保证双方当事人的合法权益及计算依据的合理、合法原则，其公司按现有的证据资料，无法进行增加工程量和工程造价，以及误工赔付金额的评估工作。
一审法院认为，当事人应当对其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。本案中，原告作为实际的施工人理应有实际施工过程中的验收、误工等相关材料，但原告要求被告支付增加工程款以及误工损失，因其提交的证据不足以证明增加工程存在的事实以及误工的事实，且被告对此也不予认可，故原告的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。同样，原告要求被告支付违约金的诉请，因无事实和法律依据，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告杨光照的诉讼请求。一审案件受理费2050元,减半收取计1025元，由原告杨光照承担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人主张其承建的工程存在增加工程，并提供《施工单位联系单》、《工程量签证单》、《工程款支付申请表》、市政工程处委托**与十二中学签订的《合同协议书》、**与上诉人签字确认的《工程结算单》等证据，要证实其主张成立。在本案中，上诉人施工建设的工程属于政府公开招投标的工程，有严格的程序要求，上诉人在实际施工中如遇到需要增加工程，应经工程监理、工程设计、建设单位市第十二中学、承包单位市政工程处的同意，并履行相应手续。在上诉人与被上诉人***签订的《工程承包合同》中，约定了施工中如有漏报项目或增加项目，结算时数量及项目按实际增减结算工程款，同时在质量要求方面约定了施工中甲方***如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应签字确认，增加的费用，应另签订补充合同。上诉人主张的增加工程，没有相应的手续证明，也没有经被上诉人签字确认，另订补充合同予以证明；上诉人提交的上述证据，并未得到被上诉人的认可；本案一审根据上诉人的申请进行委托鉴定，鉴定机构意见载明“由于本案涉及的挡土墙的基础属于隐蔽项目，当事人未能提供隐蔽验收资料，无法证明隐蔽部分的实际情况，故无法计算增加工程量。”据此，上诉人提交的证据不能足以证明其主张增加工程存在的事实，上诉人的上诉请求，缺乏足够的事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员**
审判员**
二〇一七年六月六日
书记员**
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
