某某、张家口市桥东区市政工程管理处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院 民事判决书 （2018）冀07民终2743号 上诉人（原审原告）：***，男，1950年4月1日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：***，河北环都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口市桥东区市政工程管理处，住所地张家口市桥东区东河沿付*号。 法定代表人：***，处长。 委托诉讼代理人：***，该处副主任。 委托诉讼代理人：***，该处办公室主任。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1976年8月8日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 上诉人***因与被上诉人张家口市桥东区市政工程管理处（以下简称市政管理处）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院作出的（2018）冀0702民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人市政管理处的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同书》（证据2） 第四条约定“包���，部分包料”，可知，不存在被上诉人所陈述的直接包工、包料，实际情况是由于被上诉人所负责的工程材料没有按照约定的期限进场，导致上诉人所雇佣的20多个工人在涉案工程工地窝工20多天，为了减少损失，上诉人支付工人15000元工人费将工人遣散，上诉人为了证明其主张的合理性，当庭向一审法院提供停工待料窝工费的证人证言一份（证据5），并且该证人出庭作证，符合证据的相关规定，也证明了事实的存在，而被上诉人对此证据只是简单地不予认可，但是并没有提供任何相反证据证明不存在停工待料的证据，一审判决却简单地说上诉人提交的证据不能证明自己的主张，驳回原告的请求，于法无据。2、在本工程合同签订时，被上诉人让上诉人找人设计本工程图纸，设计费用由被上诉人承担，按照被上诉人要求，上诉人找设计公司帮忙为本工程设计图纸，并且按照设计好的图纸完成工程交付被上诉人使用，被上诉人理应支付上诉人设计费用，另，被上诉人所诉称的由张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司审核确定的总工程价款624769元，并不包括本工程的设计费用，因此根据公平、公正的原则，被上诉人也应当支付上诉人设计费用。3、由于被上诉人未办理齐全本工程审批手续，上诉人在施工过程中，经常遇到检查人员来检查，上诉人为了顺利推进工程进度，经常招待来访检查人员，共计花费招待费用7000多元，被上诉人口头 承诺支付上诉人上述招待费用，望二审法院查明。4、第三人***向上诉人出具计算表一张(证据4)，证明第三人按照一平方米190元，共计850平米，要求上诉人支付工程费用，但是上诉人与被上诉人经过委托张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司审核，实际施工面积为771.4平米，可知，第三人从上诉人处多要求支付78.6平米的工程款，而一审法院说上诉人提供证据不足，显然错误。 市政管理处辩称：上诉人称，我方应给付其招待费、设计费、管理费，及窝工费，因对方没有提供相应的证据，对此我方不认可。 ***辩称：当时我和上诉人口头协商的工钱，定的就那么多钱，没有退还的道理。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告交付原告招待费7000元、停工待料（窝工）费15000元、设计费9000元；2、判令第三人退还原告工程款18734元：以上合计49734元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告***于2011年7月承揽被告的沥青厂办公楼工程，将其中部分工程分包给了第三人***。另外，被告口头承诺给付原告招待费、设计费、管理费。在施工过程中。由于被告材料供应不及时导致停工���为此原告垫付给工人停工待料（窝工)费15000元。现该工程已经全部完工并交付被告使用，但是被告并未给原告结清工程款。2017年1月13日，经被告委托的审核机构张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司审核，出具审核结果定价624769元，工程规模771.4平米及室外零星工程。但是第三人未经过原告直接从被告处按照850平米支取了工程款，应退还原告多支取得18734元工程款。综上所述，原告经多次与被告及第三人协商无果后，为了保护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请人民法院查明事实，依法支持原告的全部诉讼请求。 一审法院经审理认定事实如下：2011年7月原告承包了被告沥青厂办公楼工程，并将其中部分工程分包给了第三人***，在工程承包期间，原告花了招待费7000元、设计费9000元，合计16000元，原告认为，因被告有口头承诺给付原告招待���、设计费、管理费；同时在施工过程中，由于被告材料供应不及时导致停工，原告给付工人停工待料（窝工)费15000元，上述费用应由被告承担。2017年1月13日经审核机构张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司审核，出具审核结果定价624769元，工程规模771.4平米及室外零星工程，第三人未经过原告直接从被告处按照850平米支取了工程款，原告认为，第三人***未经其同意就私自领取工程款，应退还多支取的18734元。后经原告多次与被告及第三人***协商未果，原告诉至法院。庭审中原告提交了如下证据：1、关于停工待料误工费的证人证言一份；证明***、王某等人收到15000元停工待料的费用。2、工程承包合同书一份；证明原、被告存在建设工程施工合同关系。3、建设项目造价审核确认表一份；证明第三人向被告按照850平米支取了工程款，而通过审核实际工程规模为771.4平米，因此，第三人向被告多支取了18734元工程款。4、计算表一张。5、证人王某出庭作证，证明2013年春天，其在沥青厂工地做基础，在工地等了20多天，拿了15000元。经被告质证认为，对证据1不认可，不能证明费用是停工待料的损失。对证据2的真实性认可，但依据该合同，我方和原告已经于2017年8月在市政处财务经造价审核后工程结算款确认为624769元，我方已经结账，并于2017年8月31日前全部付清。对证据3无异议。对证据4与我公司无关。对证据5不认可，证人所说的事实并不能证明我方应该给付原告15000元，根据合同，我们是以直接包工和包料的方式进行，施工期为二年，不认可15000元是停工（窝工）待料费。经第三人质证认为，对证据1、2与我无关，不予认可。对证据3认为，我带工人干活，其它材料与我无关，与审核工程款的事情无关。对证据4无异���，当时是按照190元一平米支付的工程款。对证据5无异议，与我无关。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中原、被告争议的是招待费7000元、设计费9000元、窝工费15000元，合计31000元，是否应当由被告承担，从原告提交的证据看，其不能证明自已的主张，故对原告要求被告承担上述费用的诉讼请求不予支持。对原告要求第三人***退还多支取的工程款18734元，因原告将工程分包给第三人***后，双方是如何约定、费用如何结算等事项，原告并未能举证，在庭审中原告只提交了建设项目造价审核确认表来主张自己的权利，其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费1044元，减半收取522元，由原告负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，***上诉称，被上诉人市政管理处口头承诺给付其招待费、设计费、管理费。但上诉人***没有提供相应的证据证实其主张成立；对窝工费，虽然一审中有证人王某出庭作证，证明2013年春天，其在沥青厂工地做基础，在工地等了20多天，拿了15000元。但该证人证言不足以证明15000元是因被上诉人的原因引起停工待料的损失。***上诉称，被上诉人***应退还其多付的工程款。***辩称，当时其和上诉人口头协商的固定的工程款，对此，上诉人一、二审中均没有提供相应的证据证实***的说法不成立。 综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民��和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1044元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月五日 书记员*** 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。