***、临清市美隆房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申6402号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：***，男，1986年11月23日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：***，临清宏宇法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：临清市美隆房地产开发有限公司，住所地山东省临清市新华办事处北关街1045号1045-02幢2-1室。 法定代表人：***，总经理。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司，住所地山东省聊城市经济开发区黄河路11号。 法定代表人：**太，经理。 再审申请人***因与被申请人临清市美隆房地产开发有限公司（以下简称临清美隆公司）、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司（以下简称聊城市政建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2688号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，首先，案涉工程通过了招标投标，依据《中华人民共和国合同法》第25条规定，中标合同已经成立。其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。再者，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。以上三点足以说明二被申请人所补签的建设施工合同所订立的按照工程造价下浮6%的标准进行结算，明显背离了投标文件的实质内容，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，所以对补签的建设工程合同中的该条款依法应为无效。应按照备案的中标合同作为结算工程价款。一审法院所认为的“对于工程款的结算，不能优于被告聊城市政公司的权利”是适用法律错误。2.一审法院支持聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司收取管理费明显适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得，即聊城市政建安公司收取1.5%的管理费为非法所得，而一审法院判决对于尚未收取的管理费予以支付明显适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是原审判决是否适用法律正确。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。具体到本案，申请人***未取得相应的施工资质，借用被申请人聊城市政建安公司名义承包、施工案涉工程，对口头建设施工合同无效存在主要过错，原审根据案件具体情况按照聊城市政建安公司与被申请人临清美隆公司之间签订的补充建设施工合同结算工程款并扣除其口头承诺的管理费，并无不当。关于鉴定意见中的供选择性工程款，原审根据双方提供的证据认定双方共同施工完成，并无不当。关于本案有争议的三笔付款，第一笔20万元，***主张系退还的保证金，因其在一审中对此未提出异议，且临清美隆公司提交了退还保证金的其他收据及转账凭证，对此应认定为临清美隆公司的付款；第二笔3.9万元，***主张不知情，但聊城市政建安公司认可该款通过政府部门支付给了***的上访工人，并给临清美隆公司出具了收据，对此应认定为已付款；第三笔20万元，聊城市政建安公司为临清美隆公司出具了收据，在其未提交充分证据证明系收取的其他工程款项的情况下，应认定其收取了临清美隆公司的案涉工程款，且未支付给***,应在支付***工程款数额中扣除。原二审据此所作判决，属适用法律正确。 综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　程　林 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年八月十日 书记员　***