临清市美隆房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终3903号 上诉人（原审原告）：临清市美隆房地产开发有限公司。住所地：山东省临清市新华办事处北关街1045号1045-02幢2-1室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1973年11月16日出生，该公司职工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：***，***在律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月23日生，汉族，居民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：***，临清宏宇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司，住所地：山东省聊城市经济开发区黄河路11号。 法定代表人：**太，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所实习律师。 上诉人临清市美隆房地产开发有限公司（以下简称美隆公司）因与被上诉人***、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司(以下简称聊城市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 美隆公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1581民初5753号民事判决书第一项，改判***、聊城市政公司承担相应的违约责任及美隆公司的实际损失共计400万元或发回重审；2.依法撤销（2020）鲁1581民初5753号民事判决书第三项判决，改判由聊城市政公司向美隆公司开具相应数额的增值税专用发票或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、美隆公司要求被上诉人承担相应违约责任及因违约责任造成实际损失合计400万元，具有充分事实及法律依据，应当予以支持，原审法院只认定部分金额属事实认定不清，法律适用错误，应予以改判。美隆公司要求400万元的损失主要包括两方面内容：美隆公司因被上诉人的违约直接支出部分（1348918元）；被上诉人延误工期根据合同约定应当承担的违约金。1.关于美隆公司要求的因被上诉人的违约直接支出部分，包括以下方面：（1）因被上诉人没有如期交房导致美隆公司延期向业主交房，因此产生的逾期交房违约金549476元。（2）因被上诉人提前撤场导致美隆公司向业主交房后出现的维修及清场费用201000元。（3）被上诉人建设工程存在防水、烟道等质量问题，产生具体维修费用及材料费等78124元。（4）因被上诉人承建工程存在质量问题，业主进行维权，而被上诉人拒不履行相应义务，经美隆公司多次催促解决无果的情况下，美隆公司与业主进行协商达成赔偿协议，共计赔偿41万元，该协议形成因为业主房屋已经进行装修，业主拒绝破坏装修后的房屋，根据业主的实际装修情况参考实际花费及房屋存在的质量问题，综合商议的赔偿数额。（5）因工程存在质量问题，美隆公司组织进行维修产生维修费用110318元。上述1-5项合计1348918元。上述费用的产生主要原因分为两个方面，因被上诉人延误工期，造成美隆公司不能如期向业主交房形成的逾期交房违约金（第1项费用）；因被上诉人承建工程不合格，并拒绝维修造成维修费用（第2-5项费用）。关于美隆公司向业主承担的逾期交房违约金，是因被上诉人延误工期造成，该损失应由被上诉人承担，原审法院没有予以认定是错误的。关于因被上诉人承建工程不合格造成的维修损失及赔偿，原审法院仅仅支持了第2、3、5项的部分费用，把第4项以“无证据证明用于涉案楼房存在的具体质量问题”予以排除，无事实根据，第4项费用的支出完全因被上诉人承建工程不合格造成，该笔费用的支出数额较大系因房屋已经进行装修，如破坏装修后进行维修，然后恢复原状，经济支出将会更大并且业主不同意把刚刚入住的新房破坏，美隆公司在多次催促被上诉人解决无果的情况下，在综合考量房屋情况下，同业主协商签订的赔偿协议，该部分支出同样应当由被上诉人承担。2.根据合同约定被上诉人延误工期承担的违约金应予以支持。《建筑施工合同》的签订是双方真实意思表示，且合同的约定不违反法律禁止性规定，合同双方应当按照合同约定完全履行合同义务，被上诉人没有依照合同约定按时完成工程，就应当按照合同约定承担延误工期的违约金，原审法院以“证据不足以证明逾期交房及延误工期系由被告造成”为理由对违约金不予支持，是完全错误的，美隆公司是在完全无奈的情况下，为减少损失的扩大被迫向业主交房，并且双方对交房日期没有异议，延误工期的天数是明确的，并且违约金的计算方式在合同中的约定也是明确的，美隆公司主张的违约金在一审中也进行了调整，不存在违反法律规定的事实，美隆公司的主张应予以支持。二、原审法院判决***向美隆公司承担开具增值税专用发票是错误的，案涉工程的合同相对方为美隆公司与聊城市政公司，向美隆公司开具增值税专用发票应由聊城市政公司承担。***被认定为实际施工人系因聊城市政公司违法分包所致，在合同履行过程中美隆公司不存在过错，并且原审法院判决***向美隆公司开具工程发票是不可能实现的。综上，原审法院认定事实及适用法律错误。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉。 聊城市政公司辩称，第一，***是该项目的实际施工人，知晓具体情况，责任应由其承担。第二，工程款支付给***，在***起诉工程款案件的判决中工程款也是直接支付给***，所以由***提供增值税发票更合理，也更能维护三方的权利义务，方便实际操作。综上，请求驳回美隆公司的上诉请求。 美隆公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告配合原告对临清银河国际住宅小区1-5号楼的验收并提供完整的验收资料；2.请求判令被告承担相应违约责任及因被告的违约给原告造成的损失400万元；3.请求判令被告履行合同义务，向原告开具剩余的9068899.07元的工程发票；4.请求依法判令被告承担本案诉讼费用及实际支出费用。 一审法院认定事实：2019年4月22日，***因建设工程施工合同纠纷将美隆公司、聊城市政公司诉至法院，要求二公司支付其700万元工程款。一审法院经审理确认的事实为：2014年9月30日，原告美隆公司作为发包人、被告市政公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，合同约定由市政公司承建临清银河国际住宅小区一期施工工程，并对其他事项做了相应约定。被告***没有施工资质，***与聊城市政公司之间没有签订相关合同，口头约定按1.5%计算向市政公司支付管理费，实际建设案涉项目临清银河国际住宅小区一期的1-5号楼。案涉工程现已完工，未经验收，已出售大部分，已有业主入住。在该案审理中，美隆公司主张案涉工程有不合格项，法院经审理认为“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包方应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告***向本院提交了临清市房产信息服务中心出具的查询证明和案涉楼房入住情况的录像光盘，拟证明案涉工程所建楼房被告美隆公司已经卖出大部分，并已经交付使用。本院认为，被告美隆公司已售出大部分楼房，根据上述规定，应当视为原告***所建工程的质量合格。被告美隆公司主张案涉工程有不合格项，本院认为被告美隆公司的主张并非地基基础工程和主体结构质量的问题，对其主张本院不予支持。”在该案中，原告美隆公司并未提交证据证明***施工工程存在质量问题。2020年5月28日，一审法院作出（2019）鲁1581民初1750号民事判决书，判决“一、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款3128513.64元。二、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***工程款3128513.64元的利息损失（以3128513.64元为基数，自2019年4月23日起至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。三、被告临清市美隆房地产开发有限公司对上述（一）、（二）项承担连带责任。” ***及美隆公司均不服本院（2019）鲁1581民初1750号民事判决书，上诉至山东省聊城市中级人民法院。双方的上诉请求均未涉及***所施工工程的质量问题。2020年10月20日，山东省聊城市中级人民法院作出（2020）鲁15民终2688号民事判决书，判决“一、维持山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初1750号民事判决；二、聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内一次性支付***工程款20万元及相应利息（以20万元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。” 本案审理中，原告称依据合同约定，竣工日期为2015年7月31日，工程具备竣工验收条件，承包人应向发包人提供完整的竣工验收资料并配合工程验收，同时约定违约责任，因被告聊城市政公司将合同约定的1-5号项目违法分包给被告***建设，***为案涉工程的实际施工人，因此二被告应连带承担合同履行中产生的一切责任。原告提出主张并提交证据如下： 1.收条70张，拟证明因被告没有如期交房导致原告延期向业主交房，因此产生违约金549476元。 2.收到条10张，拟证明因被告提前撤场导致原告向业主交房后出现的维修及清场费用合计201000元。 3.交房后维修统计表1份7张（包括维修内容及相应维修房屋业主确认签字）、具体维修支付凭证收到条复印件18张（具体施工人员收到条、转账凭证）合计78124元，拟证明被告建设工程存在防水、烟道等质量问题，产生具体维修费用及材料费等78124元。 4.光盘一张，具体内容为因被告建设工程存在质量问题，导致多家媒体进行曝光，给美隆公司造成重大的恶劣影响、原告向被告发送的因楼房质量问题发送的通知函两份、EMS缴费单据两张、"掌上临清"公众号推送的关于被告承建工程存在质量问题微信截图一张、协议书5份、转账凭证5份（合：41万元）。拟证明因被告承建工程存在质量问题，业主进行维权，而被告拒不履行相应义务，经原告多次催促被告解决无果的情况下，原告与业主进行协商达成赔偿协议，该责任应由被告承担。 5.与***签订的协议书一份、银行转账凭证、维修发票两张、维修表4张。拟证明：因被告建设工程存在质量问题，被告拒绝维修，原告组织进行维修产生维修费用110318元。 6.根据原告与被告聊城市政公司合同约定，施工方延误工期每拖期一天承担合同中标价款万分之三的违约金，本案涉案工程款为24763699.07元，延误交房639天，即被告应承担延误交房违约金639天×24763699.07元×0.0003=4747201元。 以上违约金及实际支出合计：4747201元+110318元+410000元+78124元+201000元+549476元=6096119元。上述金额原告主张400万元。 7.原告委托山东天柱建设监理咨询有限公司对于“美隆香城小区4#楼、5#楼抹灰工程、卫生间防水、墙体裂缝”作出的《质量鉴定报告书》。鉴定结论为“依据现场检查情况，上述住户问题主要为：（1）室内抹灰层强度不足，不满足设计要求，装饰层局部存在空鼓、裂缝，质量不符合设计与验收规范标准要求，质量评价为不合格；（2）部分卫生间防水渗漏，致使卫生间墙体外侧返潮、墙面脱落，质量不符合设计与验收规范标准要求，质量评价为不合格。”该报告书提出建议为“依据现场检查情况对存在问题分析，提出以下处理意见及建议：（1）对于室内抹灰层强度不足问题，建议对不合格抹灰层铲除，重新进行抹灰施工，并恢复涂料面层。（2）对于室内卫生间返潮、踢脚线上侧墙面潮湿、脱问题，建议凿除相关部位墙砖、地砖，重新对卫生间进行防水层施工；或截断渗水源，进行防水渗漏施工。并在施工中检查地漏和座便器排水接口是否对接严密，严格按设计和规范要求设置地面坡度。” ***对于原告主张及提交的证据质证意见如下：对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性有异议，原告陈述的损失不是地基基础工程和主体结构的质量问题，被告一不应承担任何责任。依据1750号民事判决书，对于质量问题原告属于重复诉讼。原告所述导致延期交工，完全系原告违反合同义务，不按期付款造成，在1750号判决书中已经认定，原告给被告一造成损失，并按照逾期支付工程款而判决原告承担责任，对原告的该项诉求明显属于重复诉讼。对于《质量鉴定报告书》的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该证据由原告单方委托，不应作为认定事实的依据，且该鉴定的内容不属于地基基础和主体结构的质量问题，鉴定结论也并未认定地基基础和主体结构存在质量问题。 聊城市政公司认为被告***为实际施工人，其项目的权利义务均应由被告***承担。对原告提交的证据，由于市政公司没有参与施工，不知道具体情况，请法院依法裁判。对于《质量鉴定报告书》鉴定的质量问题，聊城市政公司表示不清楚，责任应由实际施工人***承担，不应由市政公司承担，即使法院认为市政公司应当承担责任，市政公司也仅承担连带责任。 一审法院认为，建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因导致工程的地基基础、主体结构质量不合格的除外；但上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。施工方对建设工程应承担的质量责任，包括工程施工中出现的质量问题、对经验收不合格工程应承担的质量返修责任以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案中，案涉工程未经竣工验收即交付使用，并不能免除承包人对工程质量的保修义务。依据原告美隆公司与被告市政公司签订的《建设工程施工合同》附件2《工程质量保修书》约定“土建工程为1年；屋面防水工程为3年；装修工程为1年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，被告***系临清银河国际住宅小区1-5号楼工程的实际施工人已经生效法律文书所确认，依据《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定“因建设工程质量发生争议的，发包方可以总承包方、分包方和实际施工人为共同被告提起诉讼”，故***及聊城市政公司对于涉案工程在保修期内负有保修责任。对于涉案工程是否存在质量问题，原告提交了山东天柱建设监理咨询有限公司出具的《质量鉴定报告书》、“掌上临清”公众号推送的关于被告承建工程存在质量问题微信截图，并提交了因维修而支付款项的收条及银行转账凭证等证据，以上证据可以形成证据链，在被告未提交证据证明的情况下，对于原告主张涉案工程存在质量问题，法院予以采信。 对于质保期内维修损失的数额问题，经法院审查，确认数额如下：1.原告提交的证据3的收到条10**，有3**写的为“借款”“借条”，该3**据所载数额不应计入原告已付款范围，另7**“收条”，数额为96000元。2.原告提交的证据4具体维修支付凭证收到条，经核算，数额应为40888元。3.原告提交的证据5转账凭证5份及《协议书》，经审查，该五笔转账数额较大，且无证据证明用于涉案楼房存在的具体质量问题，故对于该五笔款项，本院不予支持。4.对于证据6的银行转账凭证、维修发票两张、维修表4张，该证据可以与《质量鉴定报告书》互相印证，故对于该项维修费110318元，法院予以支持。综上，法院支持二被告承担质量不合格部分及质保期内维修损失的数额为247206元。 对于原告主张的逾期交房损失及延误工期违约金，原告提交的证据不足以证明逾期交房及延误工期系由被告造成，故对于原告主张的该两项损失，法院不予支持。 对于原告主张的被告配合原告对临清银河国际住宅小区1-5号楼的验收并提供完整的验收资料，涉案楼房已经陆续交付使用业主。原、被告双方辩称的理由均不能成为延误工程竣工验收进而可能影响众多业主办理房产手续的合法理由，因此对于原告要求被告聊城市政公司将工程竣工验收资料交付给原告美隆公司，并配合美隆公司进行工程竣工验收的诉讼请求，于法有据，于情合理，予以支持，实际施工人***应履行协助义务。 关于工程款发票问题，被告收到工程款后应履行开具相应数额的发票的法定义务。美隆公司要求被告***开具工程款发票，本院予以支持。因山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终2688号民事判决书判决的聊城市政公司应给付***工程款（美隆公司负有连带责任）尚未给付完毕，已付工程款数额还不能确定，故美隆公司主张被告开具9068899.07元的工程发票，法院不予支持。***应在收到原告美隆公司支付工程款的同时为原告美隆公司开具相应数额的增值税专用发票。 据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司、***于判决生效后十日内赔偿原告临清市美隆房地产开发有限公司质量不合格部分及未履行质保期内维修义务给原告造成的损失247206元。二、被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告临清市美隆房地产开发有限公司交付临清银河国际住宅小区一期的1-5号楼的竣工验收资料，并配合原告临清市美隆房地产开发有限公司就该工程进行竣工验收，被告***履行协助义务。三、被告***在收到原告临清市美隆房地产开发有限公司支付工程款的同时为原告临清市美隆房地产开发有限公司开具相应数额的增值税专用发票。四、驳回原告临清市美隆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38800元，由被告聊城市市政工程管理处建筑安装工程公司、***负担5208元，由原告负担33592元。 二审中，上诉人美隆公司提交以下证据：1.本案涉案小区业主***、***、***、***、***情况说明五份及相应的身份证复印件、五户相应的室内照片，拟证明上诉状中第一大项问题与业主协商的41万元赔偿金系因该五户业主实际入住，并对房屋进行装修，如要求业主腾房后对该房屋进行维修会造成更大损失。2.被上诉人***2017年11月25日为美隆公司出具的承诺书一份，拟证明被上诉人没有按照合同约定履行合同，并且存在延误工期的事实，美隆公司要求的延误工期违约金，应予支持。 被上诉人***质证称，第一，对于五份身份证的真实性无异议；对五份情况说明的真实性、合法性及关联性均有异议，美隆公司所提交的该证据不属于新的证据，其要证明的目的有异议。关于楼房的质量问题，在(2019)鲁1581民初1750号民事判决书中已经予以认定，系美隆公司在工程未经竣工验收而擅自使用。对照片的质证意见同上。第二，对承诺书的真实性、合法性均有异议，对要证明的目的有异议。***并没有作出以上承诺，而且导致工程延期的理由完全系因为美隆公司方不按时支付工程款项所致。 聊城市政公司质证称，第一，对证据1的具体情况不清楚。第二，对证据2，可看出责任主体为***。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，美隆公司主张的向业主支付逾期交房违约金造成的损失及延误工期违约金，但现有证据无法证明逾期交房、延误工期完全由***施工存在质量问题造成，美隆公司应当承担举证不能的法律后果；美隆公司主张因维修问题向业主赔偿造成的损失，虽有《协议书》、转账凭证及业主的情况说明等证据，但情况说明未显示时间，且出具说明的业主并未出庭，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不能证明案涉工程存在的问题应当对业主大额赔付及赔付数额。以上主张，美隆公司可待证据充分后另行主张权利。 关于美隆公司主张的维修清场费，防水、烟道等质量问题，山东天柱建设监理咨询有限公司出具了《质量鉴定报告书》等证据，能够证明4、5号楼施工存在质量问题，上诉人提交的证据中有部分系借条，有部分未涉及4、5号楼的工程维修，一审法院部分支持美隆公司的主张，并无不当，本院予以维持。 案涉工程是***借用聊城市政公司资质所建设，在已生效的（2020）鲁15民终2688号案件中判决将案涉工程的工程款支付给***，故***有义务向美隆公司开具增值税专用发票，美隆公司主张聊城市政公司开具发票，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，美隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人临清市美隆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　石　鑫 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年九月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　郭　静