北京东豪建设集团有限公司与北京鸿鹄某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终3018号 上诉人（原审被告）：北京东豪建设集团有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路37号院16号楼2层C2021号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市威正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸿鹄**建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区**寨乡东路16号。 法定代表人：**，执行董事及经理。 委托诉讼代理人：***，男，北京鸿鹄**建筑工程有限公司员工。 上诉人北京东豪建设集团有限公司（以下简称东豪建设）因与被上诉人北京鸿鹄**建筑工程有限公司（以下简称鸿鹄**）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初26283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月29日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东豪建设上诉请求：撤销一审判决，依法改判东豪建设*****支付工程款37138.77元或将本案发回重审，诉讼***鹄**公司承担。事实和理由：一审法院对于东豪建设欠付工程款的计算数额有误，属于事实认定错误。涉案工程在实际施工时存在较多减项，东豪建设提交了证据证明减项情况，但一审法院未予认定。涉案工程并非以固定价款来进行结算，一审法院以《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条驳回东豪建设提出的司法鉴定申请，程序不当，适用法律错误。 鸿鹄**辩称，工程已经完工并交付使用，东豪建设应当支付剩余工程款。鸿鹄**向东豪建设提交结算申请单，东豪建设未在合同约定的28日内完成审核并答复，按照合同约定视为东豪建设认可我方申请的工程款。 鸿鹄**向一审法院起诉请求：1.判令东豪建设支*****工程款213679元；2.本案诉讼费由东豪建设负担。 一审法院认定事实：2016年11月18日，东豪建设（劳务作业发包人）与鸿鹄**（劳务作业承包人）签订《劳务分包合同》。该合同第一部分《协议书》主要约定：1.工程名称：昌平区2016年公厕改造工程第一标段。2.分包合同内容：天北街道区段。3.工程地点：天通苑。4.合同价款总额452000元。5.分包工作期限：计划开工日期2016年11月20日，计划竣工日期2016年12月24日，总日历天数为35天。该合同第二部分《通用条款》主要约定：9.1劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。9.2上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。9.10发包人在发现承包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知承包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。该合同第三部分《专用条款》主要约定：22.1发包人中标建造师（项目经理）为**，委托权限为全权代表履行甲方施工管理职能。发包人也可委托***有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。该合同还约定了其他内容。 同日，双方又签订《补充协议》。该补充协议第34.1条“承包方式”约定：***及机械费（含工具消耗品）人工+小型机具+单项主材（3万元以下）+辅材，需要包干的单项3万元的主材和辅材，结算时不予调整。第34.2条“合同价款”主要约定：本工程按可调整的承包方式对承包造价作如下调整：固定总价合同。【清单范围、图纸范围、现场范围内的量和项固定包干，工程量增加或减少的合同价款不予调整，合同内整项未施工的项目在结算时扣减。如出现增项，必须有建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认的变更洽商且通过建设单位审计结算审核，可对承包人的结算价款进行调增或者调减，如没有四方签认且经建设单位审计审核的变更洽商，结算将不予调整】。（1）合同内整项未施工的结算时整项扣减；（2）经建设单位、审计单位结算审核合同内的工程量减少在10%以内的，结算工程量不扣减，工程量减少超过10%的，结算时扣减10%以外的工程量；（3）清单内未包括但图纸及施工现场需完成的施工项目，承包人必须在投标报价文件中单独列项，所列清单作为合同签订时双方谈判确定合同价因素，未单独列项的项目视为承包人的合同中已包括上述所有费用。第34.4条“合同价款的支付”主要约定：34.4.1本工程没有预付款。34.4.2每月30日前报送当月已完工程量。进度款支付，每月25日前支付上月已完成工程量的70%。34.4.3承包人在工程竣工验收前20天或由发包人签发的催交竣工验收及结算资料书要求的时间向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料。34.4.4劳务发包人审核劳务承包人提交的竣工结算报告，审核无误后办理结算手续。该协议后附有《天北街道公厕改造控制价汇总表（包工包料）》及明细清单，其中：《天北街道公厕改造控制价汇总表（包工包料）》，载明工程名称包括天北街道公交总站公厕改造、兴园市场公厕改造、西三区公厕改造、北一区公厕改造、北二区公厕改造、北三区公厕改造、西二区公厕改造，共7个，投标合价452000元；明细清单，分别载明了上述7个公厕改造工程的项目名称、项目特征描述、计量单位、工程量、投标单价及投标合价。该补充协议还约定了其他内容。 上述《劳务分包合同》及《补充协议》签订后，鸿鹄**进行了施工。诉讼过程中，东豪建设认可整体工程已办理竣工验收。双方均认可该工程已投入使用，关于投入使用时间，鸿鹄**主张为2017年4月，东豪建设主张为2017-2018年左右。 2017年1月20日，东豪建设*****转账支付工程款238321元。 2018年6月29日，鸿鹄**向东豪建设提交《结算申请单》，内容为：“北京东豪建设集团有限公司：我公司承建的天北街公厕项目在2017年4月份已经交付使用，现申请结算，具体如下：合同内结算金额388638.95元；合同外结算金额21693.84元；已经收到预付款及进度款金额238321元，申请结算尾款为172011.79元（其中包含质保金5%）。请公司领导给予批准，**。” 诉讼过程中，鸿鹄**主张其已将包括上述《结算申请单》、清单、完工现状的照片等在内的完整工程结算资料提交给了东豪建设，但东豪建设未在约定期限内予以答复。东豪建设认可收到《结算申请单》，否认收到其他材料。诉讼过程中，鸿鹄**主张其配合东豪建设办理了与涉案工程发包人的结算，东豪建设对此予以否认，但认可其已将工程结算资料提交给涉案工程发包人，目前正在与工程发包人办理结算。 诉讼过程中，东豪建设主张涉案工程实际施工过程中存在较多减项，包括整项未施工的情况，故应对合同价款予以调减，并向法院提出鉴定申请，请求对涉案工程实际造价进行司法鉴定。鸿鹄**否认存在工程减项，主张按照合同约定价款计算欠付工程款项。对于上述《结算申请单》载明的合同内结算金额，鸿鹄**主张为：该金额系应东豪建设的要求而作出，目的是为取得工程欠款。东豪建设对此不予认可。对于上述《结算申请单》载明的合同外结算金额，鸿鹄**主张为：合同外工程并非涉案工程中的施工项目，而是其应东豪建设的要求针对其他工程项目所施。东豪建设否认涉案工程中存在工程增项。 另查，诉讼过程中，鸿鹄**向法庭提交微信聊天记录，主张其在诉讼时效期间一直向东豪建设主张工程款。该聊天记录显示：2019年6月26日，鸿鹄**询问**“昌平公厕的结算有消息了吗？”；2019年7月1日，鸿鹄**询问**“能帮忙把昌平公厕的结算过问一下吗？”；2020年12月21日，鸿鹄**询问***“昌平公厕的您看看签了吗？”。经质证，东豪建设认可**原系其公司总裁，***系其公司总经理，但表示无法确认上述聊天记录的真实性。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，鸿鹄**与东豪建设签订的《劳务分包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据本案查明的事实，合同签订后，鸿鹄**完成施工，且涉案工程已通过竣工验收并交付使用，故鸿鹄**有权向东豪建设主张工程款。 本案的争议焦点是涉案工程的结算价款如何认定。按照《补充协议》第34.2条约定，涉案工程总价款为固定总价452000元，但在出现约定情形时，工程价款可以调整，即：合同内整项未施工的结算时整项扣减，或者经建设单位、审计单位结算审核，合同内工程量减少超过10%的，结算时扣减10%以外的工程量，或者如果出现增项，经建设单位、监理单位、设计单位和施工单位签认变更洽商，且通过建设单位审计结算审核，可对结算价款进行调增等。根据本案查明的事实，涉案工程已通过竣工验收且交付使用，现东豪建设主*****所施工程存在整项未施工的工程量减少情形，鸿鹄**对此不予认可，且东豪建设未提交相应证据加以证明，故对东豪建设的陈述法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，法院对东豪建设提出的司法鉴定申请不予支持。 按照《劳务分包合同》通用条款第9.1、9.2条约定，工程完工后，鸿鹄**应依照约定向东豪建设提交结算资料，东豪建设应于提交之日起28日内完成审核并书面答复鸿鹄**，逾期不答复的，视为同意鸿鹄**提交的结算资料，东豪建设并应于该结算程序完成之日起28日内支付全部结算价款。根据本案查明的事实，鸿鹄**于2018年6月29日向东豪建设提交《结算申请单》，虽然东豪建设主张其并未收到其他结算资料，但是其并未举证证明在发现结算资料不完整之日起60日内曾书面告知鸿鹄**并*****提出明确要求，依照《劳务分包合同》通用条款第9.10条约定，应视为东豪建设放弃此项权利；且根据东豪建设的陈述，其已向涉案工程发包人提交结算资料，目前正在办理结算程序中，故此，法院认定鸿鹄**已经依约提交结算资料，东豪建设逾期未予审核并书面答复，视为认可该结算资料。 根据上述《结算申请单》，合同内结算金额为388638.95元。鸿鹄**主张该结算价格是其应东豪建设的要求，而对工程价款予以降低的结果，但未举证证明，故对鸿鹄**的陈述法院不予采信。关于《结算申请单》上载明的合同外结算金额21693.84元，因东豪建设不认可涉案工程存在增项，且鸿鹄**亦认可该结算金额所对应的工程项目并不属于涉案工程，故此，本案对该部分价款不予认定。综合以上分析，法院认定涉案工程结算总价款为388638.95元。 因合同约定的付款期限已届至，故鸿鹄**要求东豪建设支付剩余工程款，于法有据，法院应予支持。根据本案查明的事实，鸿鹄**于诉讼时效期间多次向东豪建设主张工程款，依法产生诉讼时效中断的效力，故此，东豪建设辩称鸿鹄**主张权利已经超过诉讼时效，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。根据本案查明的事实，东豪建设已支付工程款238321元，故剩余工程款的金额，法院经计算后认定为150317.95元。鸿鹄**主张的其他部分款项，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、北京东豪建设集团有限公司给付北京鸿鹄**建筑工程有限公司剩余工程款150317.95元，于判决生效后十日内执行；二、驳回北京鸿鹄**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，东豪建设提交如下证据材料：1.东豪建设自行制作的天北街道公厕改造合同内汇总表，证明东豪建设扣减鸿鹄**工程款有依据。2.2016年为民办实事公厕改造工程（一标段）工程审核明细表、与审计公司工作人员的微信聊天记录截图，证明分包工程存在减项。3.财政投资项目结算审核情况确认表，证明建设单位及审计公司**确认总包合同的总价款为1913276.03元，该工程款至今未结清。鸿鹄**不认可上述证据的真实性、合法性及关联性。前述证据1为东豪建设自行制作，证据2、3、4为东豪建设与建设单位之间的证据材料，与鸿鹄**公司无关，本院对东豪建设提交的证据均不予采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案鸿鹄**与东豪建设签订的《劳务分包合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据本案已查明事实，涉案工程已通过竣工验收且交付使用，东豪建设虽主张涉案工程存在减项的情形但未提供存在减项的洽商变更记录，其提供的单方制作的证据以及其与案外建设单位之间的结算不能对抗鸿鹄**公司，***鹄**对减项亦不予认可，本院对东豪建设关于存在工程减项的主张不予采信。东豪建设未能提交工程存在减项的证据，且双方约定为固定总价合同，一审法院未准许东豪建设的工程造价鉴定申请，处理正确。 根据《劳务分包合同》通用条款第9.1、9.2条约定，工程完工后，鸿鹄**应依照约定向东豪建设提交结算资料，东豪建设应于提交之日起28日内完成审核并书面答复鸿鹄**，逾期不答复的，视为同意鸿鹄**提交的结算资料，东豪建设并应于该结算程序完成之日起28日内支付全部结算价款。本案中，鸿鹄**于工程完工后在2018年6月29日向东豪建设提交了《结算申请单》，且根据东豪建设的陈述，鸿鹄**已向涉案工程发包人提交结算资料，故应认定鸿鹄**已依约提交了结算资料。根据上述条款约定，东豪建设逾期不答复的，视为其同意鸿鹄**提交的结算资料。根据上述《结算申请单》，合同内结算金额为388638.95元，且双方均认可已付工程款为238321元，一审认定东豪建设欠*****工程款150317.95元处理正确，本院予以维持。东豪建设的上诉缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，东豪建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1384元，由北京东豪建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　明　玥