滁州东泰房屋开发有限责任公司与杜锦、滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖11民终2743号

上诉人（原审被告）：滁州东泰房屋开发有限责任公司，住所地安徽省滁州市凤阳路399号，统一社会信用代码91341100152663292A。

法定代表人：张峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪武仙，该公司员工。

委托诉讼代理人：支伟炜，安徽知秋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杜锦，男，1967年8月8日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

被上诉人（原审被告）：滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省滁州市清流路299号，统一社会信用代码91341102559214333Q。

法定代表人：朱传宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯宝中，安徽苏滁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宋志平，男，1963年8月7日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

被上诉人（原审原告）：袁胜岭，男，1970年11月26日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。

上诉人滁州东泰房屋开发有限责任公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人滁州市锦宏建筑装饰工程有限公司（以下简称锦宏公司）、杜锦、宋志平、袁胜岭建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋志平、袁胜岭对东泰公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由锦宏公司、杜锦、宋志平、袁胜岭承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.东泰公司与宋志平、袁胜岭之间不存在建设工程施工合同关系。根据东泰公司与锦宏公司签订的工程发包协议书，东泰公司将涉案全部工程发包给锦宏公司施工，一审法院仅以宋志平、袁胜岭的承诺书及杜锦的证明认定宋志平、袁胜岭与锦宏公司之间不存在合同关系显然没有任何事实依据。工程结算书所载明的消防金额为0元只是遗漏该项。宋志平、袁胜岭不是东泰公司的合同相对方，东泰公司没有直接支付其所谓工程款的合同义务。2.东泰公司与锦宏公司在合同中约定支付工程款的条件以审计部门审计价为计算依据，而本案诉争部分工程尚未进行审计。无论是否施工完毕，由何方施工完成，就该部分的付款条件并未成就，东泰公司依据合同未达到付款的前提条件。3.本案中，一审判决认定东泰公司未提供证据证明涉案消防工程由他人施工，属认定事实错误。东泰公司与锦宏公司在合同中明确约定了东泰公司将涉案工程全部施工整体发包给锦宏公司，至于锦宏公司将涉案消防工程分包与其他方，东泰公司并不知晓。4.一审判决认定东泰公司未提供证据证明三里亭花园2号楼消防工程在停工后仍有锦宏公司继续施工，属认定事实错误。实际上，锦宏公司已就涉案工程基本施工完毕。5.东泰公司已超出锦宏公司施工部分支付工程款项，非东泰公司的原因造成锦宏公司的停工损失。即使判决认定宋志平、袁胜岭为涉案部分工程的实际施工人，也只应在东泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任。但东泰公司已超额支付，不再负有支付义务。

宋志平、袁胜岭辩称，工程是宋志平和袁胜岭共同实际施工的，到目前为止没有见到一分钱。宋志平、袁胜岭因为这个工程已经举债多年，宋志平、袁胜岭希望取得应得的部分。所以宋志平、袁胜岭请求法院公正裁判。

锦宏公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持判决。2.案涉工程系东泰公司自行对外发包，东泰公司与宋志平、袁胜岭之间虽未签订书面施工合同，但是形成了事实上的施工合同关系，作为案涉工程的建设单位，应当依法支付实际施工人已完消防项目工程的工程款。3.锦宏公司并非是案涉工程的承包人，也未参与该工程对外分包，更未参与涉案工程的管理，案涉工程系杜锦以锦宏公司的名义承包土建部分工程。从杜锦提交的案涉工程结算书，已经明确其未主张案涉消防工程款而非结算漏项。宋志平、袁胜岭出具的承诺书及杜锦出具的证明均印证了案涉消防工程由东泰公司发包给宋志平、袁胜岭施工。案涉工程是在滁州市建设工程质量监督管理站下发停工通知后对外发包进行施工，足以证明锦宏公司与案涉消防工程无关。作为发包人的东泰公司应当支付案涉消防工程的工程款。4.杜锦施工的工程系安置工程，虽因东泰公司至今未能办理建设工程施工许可证导致无法完成竣工备案，安置户无法办理产权登记，但是案涉工程于2017年6月份已经交付东泰公司使用，并由东泰公司将案涉工程的房屋交付安置户使用或者对外出售，根据相关法律规定，东泰公司应当自交付之日支付欠付的工程款及利息。5.东泰公司既主张涉案工程未经审计未达到付款条件，又对实际施工人杜锦提交的决算报告书不作出回复，显然是恶意的为其不支付工程款创造条件。

杜锦辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持判决。2.案涉工程系东泰公司自行对外发包，东泰公司与宋志平、袁胜岭之间虽未签订书面施工合同，但是形成了事实上的施工合同关系，作为案涉工程的建设单位，应当依法支付实际施工人已完消防项目工程的工程款。3.锦宏公司并非是案涉工程的承包人，也未参与该工程对外分包，更未参与涉案工程的管理，案涉工程系杜锦以锦宏公司的名义承包土建部分工程。从杜锦提交的案涉工程结算书，已经明确其未主张案涉消防工程款而非结算漏项。宋志平、袁胜岭出具的承诺书及杜锦出具的证明均印证了案涉消防工程由东泰公司发包给宋志平、袁胜岭施工。案涉工程是在滁州市建设工程质量监督管理站下发停工通知后对外发包进行施工，足以证明锦宏公司与案涉消防工程无关。作为发包人的东泰公司应当支付案涉消防工程的工程款。4.杜锦施工的工程系安置工程，虽因东泰公司至今未能办理建设工程施工许可证导致无法完成竣工备案，安置户无法办理产权登记，但是案涉工程于2017年6月份已经交付东泰公司使用，并由东泰公司将案涉工程的房屋交付安置户使用或者对外出售，根据相关法律规定，东泰公司应当自交付之日支付欠付的工程款及利息。5.东泰公司既主张涉案工程未经审计未达到付款条件，又对实际施工人杜锦提交的决算报告书不作出回复，显然是恶意的为其不支付工程款创造条件。6.杜锦提供的决算是1100多万元，但是到目前东泰公司只是支付500多万元，下欠杜锦600多万元。

宋志平、袁胜岭向一审法院起诉请求：判令锦宏公司、东泰公司、杜锦支付工程款11.8万元。诉讼过程中，宋志平、袁胜岭变更诉讼请求为判令锦宏公司、东泰公司、杜锦支付工程款（含增加工程部分）92665.35元，并承担本案诉讼费用和鉴定费10000元。

一审法院认定事实：2014年9月10日，杜锦挂靠锦宏公司（乙方）与东泰公司（甲方）签订了一份《工程发包协议书》，约定甲方将三里亭路三里花园现规划中的二号楼、三号楼整体工程（含附属工程）发包给锦宏公司施工，包工包料。合同签订后锦宏公司进场施工，2015年6月3日，滁州市建设工程质量监督站以三里花园2#楼主体施工完毕，但至今未办理施工许可证为由，发出《工程质量监督抽查意见通知书》，要求该工程暂停施工…后锦宏公司向东泰公司发出一份《停工报告》，载明：我公司承建贵公司的三里亭花园2#楼，现已施工至主体结构完成，期间我公司多次催促贵公司办理施工许可证，但贵公司至今未办，现滁州市质量建设工程监督站查处并责令停止该工程施工，故我公司决定即日起停止三里亭花园2#楼施工…2015年6月15日，倪武仙和刘俊在该停工报告上注明：该项目因甲方原因造成停工，滁州市质量技术监督站罚款有甲方承担，停工损失按合同执行，停工时间以监理签字为准，后东泰公司未要求锦宏公司复工。后锦宏公司（施工单位）报送了三里花园2#楼工程决算书，三里花园2#楼工程造价总价11473363.15元（各项目具体为：土建造价8034022.9元、装饰造价1930108.47元、安装741389.27元、土建工程变更造价223521.92元、桩基础造价544320.59元），其中部分中有关消防项目的金额为0元。2017年6月19日，缪劲、倪武仙在该结算书签名，并加盖了“滁州东泰房屋开发公司第一分公司”印章。

2017年1月22日，杜锦出具了一份证明，载明：“三里亭花园2号楼消防工程由本项目的开发商发包给袁胜岭，工作量为该楼施工图纸设计的所有内容，消防承包者按滁州市现行定额，自行测算报价，质量和进度及付款等均由开发商安排专人现场负责，总价为人民币100000元，锦宏公司及其项目部在消防项目中不得利也不承担任何责任。另补充注明：后来因开发商要求增加排污泵陆台共计18000元。”同日，袁胜岭、宋志平出具了一份承诺书，载明：“本人承包三里亭花园2号楼的消防工程，属本项目的开发商发包给我，包工包料，本人承诺不向锦宏公司及杜锦个人讨要钱款，工程质量、进度及付款等均与锦宏公司及杜锦无关。”

一审诉讼过程中，袁胜岭、宋志平申请对其施工的三里花园2#楼地下室消防工程造价进行鉴定，本院委托安徽恒信造价咨询有限公司对该工程进行造价，鉴定结论为三里亭花园2#楼地下室消防工程中的已完成的消防工程及排污工程造价为92665.35元，袁胜岭、宋志平支付了鉴定费10000元。

一审法院另查明，2016年5月，袁胜岭、宋志平施工了三里花园2#楼地下室消防工程。三里花园2#楼工程已于2017年投入安置使用。袁胜岭、宋志平多年来从事消防工程施工。

一审法院认为，锦宏公司、杜锦并非三里花园2#楼消防工程的分包人，理由如下：首先，东泰公司的三里花园2#楼虽由锦宏公司承建，但从《工程质量监督抽查意见通知书》、《停工报告》、《协调会议备忘录》能看出三里花园2#楼主体结构施工完成后于2015年6月暂停施工，后东泰公司并未要求锦宏公司继续施工，而本案消防工程系2016年5月期间施工；其次，2017年6月东泰公司签收的锦宏公司报送的《工程结算书》中，载明三里花园2#楼消防造价为0元；最后，袁胜岭、宋志平虽主张锦宏公司、杜锦将三里花园2#楼消防工程发包给其施工，但锦宏公司、杜锦均不认可，袁胜岭、宋志平常年从事消防工程施工，其出具了书面材料称三里花园2#楼消防工程系开发商发包，并承诺不向锦宏公司及杜锦个人讨要钱款，工程质量、进度及付款等均与锦宏公司及杜锦无关。综上，对袁胜岭、宋志平要求锦宏公司、杜锦支付工程款不予支持。

东泰公司辩称其公司已将整体工程发包给锦宏公司施工，其公司不应承担责任，但其公司未提供证据证明三里亭花园2#楼消防工程在停工后仍由锦宏公司继续施工，故对该辩称意见不予采纳。三里亭花园2#楼2017年已经交付使用，袁胜岭、宋志平已经完成了2#楼地下室消防工程及排污工程施工，东泰公司作为三里亭花园2#楼的发包方，未提供充分证据证明该消防工程由他人施工，故东泰公司应承担支付袁胜岭、宋志平92665.35元工程款及鉴定费10000元的责任。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、滁州东泰房屋开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付袁胜岭、宋志平工程款92665.35元及鉴定费10000元；二、驳回袁胜岭、宋志平的其他诉讼请求。案件受理费2660元，变更诉讼请求后收取2350元，由滁州东泰房屋开发有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。虽然东泰公司与锦宏公司签订的《工程发包协议书》包含涉案消防工程，但无证据证实锦宏公司在2015年6月份停工后继续对涉案工程进行施工，且东泰公司亦未提供确凿充分的证据证实其要求锦宏公司进行复工；而锦宏公司提供的《工程结算书》中亦未将涉案消防工程价款作为决算项目款。故在东泰公司不能提供其他确凿充分的证据证实涉案消防工程系锦宏公司分包给宋志平、袁胜岭施工的情况下，且东泰公司亦不能提供确凿充分的证据证实其已支付了涉案消防工程款的情况下，一审判决东泰公司支付宋志平、袁胜岭涉案消防工程款并无不当，本院予以确认。东泰公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，东泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2660元，由滁州东泰房屋开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇二〇年九月二十四日

书记员　　曹琰玲

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。