某某、汉通控股集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)桂12民终1696号 上诉人（原审被告）：***，女，1959年11月10日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：***，广西皓辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汉通控股集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1**，统一社会信用代码：91440000781169705E。 法定代表人：***，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：**，广西都维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1977年9月11日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：**，广西都维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月21日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：**，广西弘生联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月14日出生，汉族，住广西壮族自治区巴马瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年5月27日出生，壮族，住广西壮族自治区融安县。 被上诉人（原审被告）：都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司，住所地:广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇地罗小区14排8号(国土局院内)，统一社会信用代码:91451228667002397N。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广西德彬律师事务所律师。 原审第三人：莫国站，男，1972年10月12日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 原审第三人：***，男，1976年9月8日出生，汉族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 原审第三人：***，男，1964年5月7日出生，汉族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 上诉人***、上诉人***、汉通控股集团有限公司（以下简称：汉通公司）因与被上诉人***、***、***、都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司（以下简称：都安城投公司）及原审第三人莫国站、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2021）桂1228民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、上诉人***、汉通公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***、被上诉人都安城投公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***、原审第三人莫国站、***、***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决中“被告***、***、***于本判决生效之日起十五日内支付原告***水电安装费705087元及利息（利息计算：从2021年12月21日起至实际付清之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；”改判为“被告***、***、***于本判决生效之日起十五日内支付原告***水电安装费593047元及利息（利息计算：从判决之日起至实际付清之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；”2、由***承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***以2020年1月15日与***的工程结算单为证据，对***提起诉讼，结算中提及的带班李网（***）、莫国站已收到***该项工程款事实，因为***、莫国站都未在现场，***未能对结算金额进行核对，故在单上还写有“未对数清楚”的字样，也正是这一事实使得上诉人对一审法院的判决不服，表现在：1、莫国站是***与***签订劳动合同的带班之一，2017年至2020年1月23日，***共计通过现场管理员**及都安监察局、都安城投等渠道已支付莫国站的工程款167100元，而***仅认可支付给莫国站的工程款为105490元。2020年1月23日与***结算后，莫国站从都安国投领到36000元的事实都未在起诉状中提及，该款项一审法院查明后给予了扣除。一审判决书第9页的第三行中：“其（莫国站）在2019年到劳动局申诉后，不间断的得到10万多元，还欠其4万多。第三人莫国站的陈述与原告结算单上“扣莫国站105490元是相吻合的，故被告***对该笔结算有异议理由不成立，本院不予采纳。”莫国站的言证一审法院仅用前半句来对应上诉人，但却忽略了后半句恰恰证实了2022年1月与***的对账清单中结余欠款是4万多的事实，一审法院未查明支付款项就否定***的异议，是不公平的。2、***也是***请来带班的，***通过**及***支付给他的工程款有126490元，而***认可***收到的款项仅仅为70000元，2019年1月18日从***处支付给***的148190元当事人之间有异议，一审庭审过程中，法庭与***通话，***承认收到***148190元是事实，***称是包括额外帮***安装水管、搞卫生间的费用几万元，不全是支付其帮***的劳务工费。对此***并不否认，但是一审法院就该款项是否与结算相符不予论证，仅仅凭到庭的莫国站、***也证实确有此事，就对***的质证意见不予采纳，而实际上在148190元中属于***填卫生间工程的有79200元，洗菜盆和洗手盆的款项10800元，***是同意承担的，余下的58490元是***的工程款项，不应该记在***的项目款上，所以就这一项***少算了***为他支付的58490元。3、***承包的水电工程中包含水表的安装费，这是在预算表中明确列出的，这一项***已按合同支付给了水厂，共计30240元，且这一项在2020年1月13日的项目总工程款的扣除项中没有体现，这是有证据证明的。 但***在二审庭审期间又表示，她不同意支付工程款给***。 ***、汉通公司上诉请求：一、撤销原判；二、改判***、汉通公司不承担连带给付责任；三、改判都安城投公司不承担向***支付款项的责任。四、二审案件受理费由***等人承担。事实和理由：一、***支付给***的工程款已超过应付款额达1108955.59元之巨。***超额支付给***工程款，相当于汉通公司超额支付。二、一审法院判决：“被告都安瑶族自治县城市投资发展有限公司在其欠付汉通控股集团有限公司工程款288.565万元范围内承担支付***水电安装费705087元的责任”没事实和法律依据。第三、都安城投公司在汉通公司、***已经完全向***支付工程款项的情况下，不应当将属于汉通公司的款项再向***支付。 ***辩称，对于***的上诉我方认为不是事实，一审都安法院就双方对数就开庭了三四次，也把***等三人都找来查清事实，***说给钱给***，当时都安法院已经当庭打电话核实，***超出的钱不是水电部分，在我方提交证据很清楚，水电未施工部分已经在结算时扣除了。对于***、汉通公司的上诉，我方不认为他们超额支付了工程款，因为水电部分都是我们垫资，不存在超额支付的事实。另外，都安城投公司也认可仍然欠付工程款的，应当承担给付责任。请求二审支持一审判决。 ***辩称，我已退出该工程，我不清楚。 都安城投公司辨称，***是多层转包和违法分包关系中的实际施工人，无权请求发包方在欠付工程款范围内承担责任，请求二审依法改判。 被上诉人***、原审第三人莫国站、***、***未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、***、***、***、汉通公司共同连带向原告***支付水电安装工程款741087.00元；2.判令上述五被告共同连带向原告支付逾期利息从起诉之日（2021年11月29日）起计至还清欠款之日止，利息按本金741087.00元利率为银行一年期LPR计付；3.判令被告都安城投公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费等一切费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年9月23日，被告汉通公司通过招投标方式中标“老乡家园—下坳镇易地扶贫搬迁安置新区工程F标”项目，中标范围2分标：1#楼、2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼。同年9月28日，汉通公司与建设单位都安城投公司签订《建设工程施工合同》。合同约定承建工程内容、工程范围、合同工期，同时约定合同价为72892451.14元。之后汉通公司将该项目转包给被告***。2016年11月1日，***又将其承包上述项目中的6#楼、7#楼、10#楼、11#楼项目分包给被告***，并约定***收取合同总造价28473984.90元的10%作为前期费用及利益。***分包得6#楼、7#楼、10#楼、11#楼项目后，于2016年11月15日与被告***、***签订《项目合作协议书》，合伙承建该项目。2016年11月29日，***将上述项目的水电安装工程分包给第三人***，并签订《水电安装合同》，合同约定承包方式为包工包料，***先垫资及向***缴纳10万的合同保证金。因***未能筹措前期垫资资金及缴纳合同保证金，便将原告***介绍给***认识，商谈由***承包上述项目水电安装工程。双方达成口头协议后，原告***雇请第三人***、莫国站、***进场进行水电安装。***完成水电安装作业后，2020年1月13日，原告***与被告***、***、***对***完成工程量进行结算，扣去未施工部分、税费、现场管理费后，***应得的水电安装费为2072274元。2020年1月15日，原告***与被告***、***、***对支付安装费进行对账，扣去施工期间被告支付***部分安装费用后，尚欠***安装费741087元。由于被告未能及时支付上述欠款，***雇请的工人莫国站到都安县劳动监督局信访，2020年1月21日，被告都安城投公司支付莫国站水电安装费36000元。 另查明，案涉工程已于2018年12月6日竣工，被告都安城投公司已按合同约定向汉通公司支付95%的工程价款，扣留5%即360.82万元作为工程质保金，其中层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗质保期为5年，从质保金中扣20%即72.164万元作为该项质保金，其他项目的质保期均为2年，质保期已过，质保金为（360.82万元-72.164万元）288.656万元，应转回工程款退回承包方。 再查明，被告***、***、***、***不具备建筑施工资质。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在2020年1月15日，即发生在民法典实行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于***是否系涉案项目的水电安装工程的实际施工人，被告***、***、***应否向***支付尚欠的水电安装款及逾期利息的问题。从原告提交的证据《结算单》，被告提交支付款项明细表及第三人到庭作出的陈述，相互印证原告***系案涉工程水电项目的实际施工人，被告***、***、***应按其在2020年1月15日《结算单》上签字认可尚欠***的水电安装款的数额741087承担给付责任。双方结算后，原告雇请工人莫国站因得不到劳务费到县劳动监察大队信访，建设单位城投公司于2020年1月21日以民工工资为科目向莫国站支付民工费36000元，该款应从***主张的安装款中扣除，被告***、***、***实际尚欠原告***水电安装款705087元（741087元-36000元），应予支付。原告要求从起诉之日起支付利息的问题，应从本案受理之日即2021年12月21日起，按一年期贷款市场报价利率计付利息。 被告***、***辩称，其未与***签订水电安装合同，而是与第三人***签订合同，***不是实际施工人，对其不应承担支付责任。第三人***到庭陈述虽然其与***签订水电安装合同，由于没有前期投入资金，便介绍***与***认识，由***分包水电安装工作。原、被告提交的证据也印证第三人***的陈述系客观真实，***系案涉水电安装实际施工人，故对被告***、***的辩解意见，不予采纳。被告***辩称，其已于2018年3月25日退出合伙，不应承担支付责任。因原告安装涉案水电工程时间从2016年至2020年，被告尚欠原告水电安装款无从区分是***退伙前的债务还是退伙后的债务。另外，2020年1月15日，原、被告对原告完成的水电安装工程结算时，***与***、***在结算单上确认签字尚欠原告上述水电安装款，进而说明***自认这笔债务，故***以其已退伙为由，不应承担连带责任，与客观事实不符，故不予采纳。 关于被告***、汉通公司、都安城投公司应否承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违约分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告汉通公司作为案涉项目的总承包方，将案涉项目转包给无建工资质的被告***，被告***又将部分工程分包给无建工资质的被告***，***再将水电工程分包给原告施工。由于上述各被告之间系违法转包或分包关系，其之间完成的工程量亦未进行结算，原告作为水电安装的实际施工人，要求被告汉通公司、***承担连带责任于法有据，应予以支持。对于原告要求发包方都安城投公司在欠付工程价款范围内对其承担支付责任。该项目已于2018年竣工验收，部分项目质保期2年，质保期已过，质保金288.656万元应作为工程款支付给承包人，故其应在欠付的工程款即288.565万元范围内承担支付责任。但原告要求都安城投公司支付利息于法无据，故不予支持。 综述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告***、***、***于本判决生效之日起十五日内支付原告***水电安装费705087元及利息（利息计算：从2021年12月21日起至实际付清之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）；二、被告汉通控股集团有限公司、***对上述债务承担连带给付责任；三、被告都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司在其欠付汉通控股集团有限公司工程款288.565万元范围内承担支付***水电安装费705087元的责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费6605元，诉讼保全费5000元，合计11605元，由被告***、***、***、***、汉通控股集团有限公司、都安瑶族自治县城市投资发展有限责任公司共同负担。 二审中，***提交证据如下：一、老乡家园水电安装工程结算单，拟证实：1、***支取的887000元，是由支付装下坳水电***、***工程款的记账单统计得出，该记账单未有将***领取的工程款148190元记入账目；2、2018年12月16日，***、***、***通过核算***所带的班组尚有工程款148190元未支付；3、***签名同意由***代为向***支付；4、***得到指令后向***支付了工程款148190元，而***向***出具了148190元《借款单》。二、《给水安装合同》、送货单十二张、收款收据四页、***出具的收条一张，拟证实：1、在结算时，没有将水表、管套安装费32760元计入未施工部分；2、***将水表、管套安装工程另发包给***，并支付了安装费32760元。三、工程量清单综合单价分析表等，拟证实***与***的结算有误。经质证，***一方认为，***提交的证据与本案无关联性；***、汉通公司认为，这些证据与我方无关；***认为，我不知情，不发表质证意见；都安城投公司认为，对转包情况不知情，不发表质证意见。其他当事人未到庭，视为放弃质证的权利。本院认为，上述证据是工程结算的组成部分，应与***、***、***、***签字认可的对账单共同作为认定事实的依据。 经二审审理查明，***一方自认在二审期间，***一方多为其支付水电安装工程款40190元给***，此款同意在一审判决的基础上扣除。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一、关于案涉合同的效力问题。本案都安城投公司将“老乡家园”项目工程发包给汉通公司，因汉通公司为有资质的公司，故该合同合法有效。但汉通公司将上述工程转包给***，***又将其中部分工程转包给***，***与***、***合伙承包上述工程，又由***将其中水电安装工程转包给***，***因故未能履行合同而将***介绍与***认识，最终由***完成案涉的水电安装工程。因***、***、***、***、***和***均为为无施工资格的自然人，故除都安城投公司与汉通公司签订的建设施工合同之外，其余当事人签订的合同均为无效合同。 2、关于本案应支付多少工程款是多少的问题。虽然***未与***、***、***签订书面合同，但***施工的案涉工程已移交业主并已实际投入使用，视为工程质量合格，***是本案讼争水电安装工程项目的施工人，并取得***、***、***的认可。***主张***、***、***应向其支付水电安装工程款741087元，举出了2020年1月13日***与***、***、***对***完成工程量进行结算后形成的结算单，虽然在结算单中**已付193000元后写有“未对数清楚”的字样，***认为，**是***的儿子，是林在工地的代理人，“未对数清楚”是**与***之间未结算清楚。本院认为，结算单作为结算凭据，***、***、***、***均已签字认可，该结算单是***等三人欠款的初步证据，现***在二审中同意在一审判决的基础上扣减40190元，本院照准。***在上诉状中认可还应支付“593047元及利息”，但在二审开庭期间又表示不愿意再支付工程款给***，***应举出相应证据否定结算单的内容，否则应承担举证不能的不利后果。 对一审判决，结合***及其二审代理人的主张，对如下项目有异议：1、水管、水表安装费32760元需要从结算总价中扣除。***的二审代理人原认为，此款应包含在***付给**（***的儿子）的193000元内。后经与***核实，认为此款不在***承包的水电安装工程范围内，因为水电表的安装必须由电业局指定安装，故不同意将此款从结算总价款中扣除。本院认为，***所举出的证据不足以证实其主张，且***收取32760元后，向***出具了收条，如该款应从水电工程总价中扣除，***在结算时就应提出，现***在二审期间才出示***的收条，主张抵扣工程款，属于逾期重大过失举证，本院不作为认定事实的依据。2、***一方还主张，***按***的指令将148190元钱转给***，然后由***向***出具148190元借款单，该148190元应该在结算总价款中扣除。***一方则主张：在整个工程里，***帮***做了317190元的工程，其中209190元是水电部分工程，108000元属于帮***做卫生间的工程，108000元不在水电工程范围内。***的实际领款情况是，***（**）付了61000元，前期***付了108000元，后期***代***付了148190元，合计317190元。***领取的317190元中，水电工程总价209190元减去***支付的61000元，再减去***支付的108000元，余下40190元是从***支付的148190元中代***付给***的水电工程款，故认可在一审判决的基础上***一方多帮***付了40190元给***，此款同意从结算总价中扣除。其他的是***付给卫生间工程量的108000元。本院认为，***主张将148190元从工程结算总价款中扣除，就要证实该148190元全部是支付***在本案中的工程款，而本案的事实是，此款一部分属于***的工程款（代***支付给***），一部分是属于其他的工程款。因此，***的主张与本案事实不符，本院不予支持。3、100000元的保证金的问题。***主张，该100000**证金是由***交纳，故应从结算总价款中扣除。***一方则主张，双方在结算时，已将该保证金扣除，结算总价款中并不包含该100000元。本院认为，***的主张与结算单中扣减了100000元的内容相吻合，故对***的这一主张不予支持。 三、关于***、汉通公司及都安城投公司是否应当承担支付工程款的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***属于上述规定的实际施工人，***有权请求发包人都安城投公司在欠付汉通公司工程款范围内承担民事责任。而本案中，***取代***后，系以自己名义与***、***、***等三人订立合同，根据合同相对性原则，***只能请求***等三人支付工程款。一审判***、汉通公司及都安城投公司承担本案民事责任不当，本院予以纠正。 综上所述，因当事人在二审提交新证据，导致一审认定部分事实有误，同时，一审判决适用法律不当，应予纠正。***的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；对***的其余诉讼请求不予支持。***、汉通公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2021）桂1228民初2376号民事判决第二、三、四项； 二、变更都安瑶族自治县人民法院（2021）桂1228民初2376号民事判决第一项为：由***、***、***在收到本判决之日起十日内支付***水电安装费664897元及利息（利息的计算：以664897元为基数，从2021年12月21日起计至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率3.80%计付）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费6605元，诉讼保全费5000元，合计11605元，由***、***、***共同负担10000元，由***负担1605元。二审案件受理费2541元（***已预交2541元，***、汉通公司已预交6605元），由***负担2200元，***负担341元，***应负担的341元从执行款中抵扣。***、汉通公司预交的6605元，由本院退还***、汉通公司。 上述债务，义务人应于本判决指定的期间履行给付金钱义务，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邵　彬 二〇二二年十月二十五日 法官助理　**瑕 书 记 员　*** 附：本案判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。