某某与福建省永同达建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫17民终330号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月26日生，汉族，住河南省光山县。 委托诉讼代理人：***，河南扬善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省永同达建筑工程有限公司，住所地：福建省福州市马尾区建星路明苑园二楼（自贸试验区内）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，福建青翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1989年11月22日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人***因与被上诉人福建省永同达建筑工程有限公司（以下简称永同达公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2023）豫1724民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月24日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人永同达公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审法院（2023）豫1724民初3382号民事判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审。2．一、二审诉讼费由永同达公司、***承担。事实与理由：1．永同达公司将案涉工程项目分包给无施工资质的***违反了法律规定，根据相关司法解释的规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。永同达公司在2022年3月23日答复正阳县人力资源和社会保障局的复函中明确***班组***欠薪，应当改判永同达公司承担劳务费的支付义务。2．一审判决认定的施工单价存在错误，显失公平。驻马店市建诚工程咨询有限公司在征求意见稿中列明了两个不同的单价，鉴定机构拒绝对实际施工厚度多少进行鉴定或者说明，导致法院做出了不利于***的判决。***和***的录音中明确如果施工单价低于35元/平方米就不干了，而且现场施工照片显示施工厚度超过20mm，且施工设计图纸进抹砂浆一项就达到了20mm，还不包括保温层涂料及抹灰。请求按照36元/平方米的价格判决劳务款。 永同达公司辩称：一审判决正确，本案的诉讼不能突破合同的相对性，***无权向永同达公司主张工程款。一审判决认定的施工单价正确，应予维持。 ***辩称：一审判决认定的施工单价正确，***提交的录音中，***明确拒绝了***提出的施工单价，不应当支持***主张的施工单价。***应当向永同达公司承担空鼓维修费用。工伤费用已由永同达公司代付后折抵了***的工程款，***应当退还超出其应得的工程款部分。 ***向一审法院起诉请求：1．判令永同达公司、***支付劳务费180,665.87元及鉴定费10,000元，共计190,665.87元。2．诉讼费由永同达公司、***承担。 一审法院认定事实：永同达公司系正阳县花生小镇美好生活家园总包单位，后将其中17#、18#、31#楼砌墙及17#、18#、19#楼内外粉、楼梯踏步分包给***。2021年5月***又将17#、18#、19#楼内外粉转包给***，双方系口头约定，未签订书面协议，也未对施工价格作出明确约定。2021年6月，***组织工人入场施工。施工过程中双方多次协商施工价格，但一直未达成约定。后***又受***安排对31#楼内外粉部分工程施工。庭审中***与***均对施工面积予以确认，内粉施工面积为69249.44平方米，外粉施工面积为37717.3平方米，31#楼工程价款为59,706元，内粉单价为每平方米16.5元，内粉工程款为1,142,615.76元。但双方对外粉单价发生争议，为此，***申请对外粉施工单价进行鉴定。2023年9月5日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴（2023）049号鉴定意见书，鉴定结论为：1．***施工的正阳县花生小镇美好生活家园17#18#19#楼外墙保温砂浆（20mm厚）施工单价31.19元/平方米。2．***施工的正阳县花生小镇美好生活家园17#18#19#楼外墙保温砂浆（30mm厚）施工单价34.79元/平方米。鉴定机构对作出两种意见在鉴定结论之后作出说明，原因为双方对外保温施工厚度有争议，***认为厚度30mm，永同达公司、***认为应按图纸设计厚度20mm进行鉴定。为此，***支出鉴定费10,000元。案涉工程施工完毕后，2022年6月验收。施工过程中及施工结束后，***通过永同达公司农民工工资专户向***付款1,474,562元，***及其雇佣人员向***转账197,000元，通过转入正阳县劳动保障监察大队工程款669,836元，后该款转入***及其工人账户。案涉工程施工图纸及交房标准都载明案涉楼房外墙保温砂浆保温层厚度为20mm。施工过程中，***摔伤，***垫付医疗费21,526.41元，后又赔偿***各项损失60,000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，故***与***之间的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但本案中案涉工程已经实际投入使用，***作为实际施工人有权得到案涉工程价款。双方对外粉施工单价至今未达成一致，***主张按30mm计算保温砂浆厚度，与施工图纸和交房标准里确定的20mm保温砂浆厚度不符，应按施工图纸和交房标准确定的20mm厚度计算施工单价，根据鉴定意见书20mm厚度的保温砂浆外粉单价为31.19元/平方米，外粉面积37717.3平方米，外粉工程款为1,176,402.59元，加内粉工程款和31#楼工程款，***应得工程款共计2,378,724.35元，减去***已支付的2,341,398元，***应向***支付工程款37,326.35元，并支付鉴定费10,000元。***同时要求永同达公司承担还款责任，因案涉工程存在多层违法分包，不可突破合同相对性，对***的该项诉讼请求，不予支持，对永同达公司辩称与***无合同关系、不承担支付义务的答辩意见，予以采信。***主张扣除为***代付的卫生费、维修费，但其提交的证据不足以证实该项费用应由***承担，对该项主张，不予采信。***主张扣除支付给工人***的赔偿费81,526.41元，该项费用与案涉工程款结算无关，其可通过诉讼等方式确认***损失赔偿责任应由谁承担后予以追回。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、***于判决生效后五日内向***支付工程款37,326.35元、鉴定费10,000元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2,035.87元，由原告负担1,524.96元，被告***负担510.91元。 二审期间，***提交现场施工照片一张，欲证明施工厚度超过20mm。永同达公司质证称：该证据不属于新证据，且照片无法证明属于案涉工地的施工情况，也无法证明其主张的施工厚度超过20mm的目的。***质证称：同意永同达公司的质证意见。 二审查明，***施工的外粉工作分为六个工序，第一步为基层处理，第二步为喷胶挂网，第三步为现场搅拌粉刷，第四步粉墙，第五步为包口（包括阳台和窗户），第六步为挂网、批抗裂砂浆。***主张的施工厚度是指从墙体基层处理到完成抗裂砂浆粉刷全部工序后的厚度。案涉小区已经向业主交付使用。二审审理查明的其他事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：（一）永同达公司是否承担向***的付款责任。（二）***施工外墙粉刷的单价应如何确定。 关于争议焦点（一），经核实，***是通过***承包了案涉劳务工程，该工程项目存在多层违法分包关系，不可突破合同的相对性主张权利。诉讼中***未提出永同达公司拖欠其工程款的抗辩意见，***也未提供证据证明***未向其支付工程款的原因是由于永同达公司拖欠支付工程款导致。且永同达公司在2022年3月日的复函中，已经明确***等人班组主张的欠薪部分款项，已由建设单位正阳县天福置业有限公司先行转入了正阳县劳动保障监察大队的监管账号。因此***上诉要求永同达公司在欠付工程款范围内承担责任的意见，理由不足，本院不予支持。 关于争议焦点（二），经***提出申请鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具了建诚价鉴［2023]049号鉴定意见，认定保温砂浆（20mm厚）施工单价为31.19元/平方米，保温砂浆（30mm厚）施工单价34.79元/平方米。经核实，***发送给***的“交房标准-具体做法”载明：“外墙：①墙体基层，②配套专用界面剂批刮，③20厚玻化微珠保温砂浆保温层，④5厚聚合物抗裂砂浆，中间压入一层耐碱纤维网格布，⑤二遍防水腻子，⑥涂饰中间层涂料，⑦涂饰面层涂料两遍”。该施工的要求与***陈述的施工工序基本一致，可以证明***发送给***的施工要求是20mm厚的保温砂浆，因此一审法院采信鉴定意见中20mm厚的施工单价意见认定***外粉施工单价并无不当，本院予以维持。 关于***提出***在录音和微信聊天记录中认可施工单价为35元/平方米的意见。经核实，在对话中，***提出***主张的每平米35元价格过高，市场没有这个价格。***要求***明确施工单价，不要拖人，***只是答应尽快明确具体价格。2021年12月6日的微信聊天记录，***发送给***的31#楼***班组工程量中，内粉、打点、小工拉灰部分款项，均是工程量×单价进行计算。而外粉部分，只写明外粉工人工资为38,040元，没有写明外粉的具体单价，且如果按照***主张的外粉单价35元/平方米计算，38,040元÷35元/平米不能除尽，得出的施工工程量为循环小数，不合常理。因此，***提出双方约定施工单价为35元/平方米的意见，理由不足，本院不予采信。关于***提出保温砂浆施工厚度按照河南省公共建筑设计标准，其施工厚度为30mm以上的意见。经核实，***施工的建筑为民用建筑，设计图纸载明根据《河南省居住建筑节能设计标准》《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》设计，故***主张参照河南省公共建筑设计标准的意见不能成立，本院不予采信。关于***提出施工照片中可以看出其施工厚度超过20mm的意见。本院认为，***提交的施工照片，只能反映其在案涉建设项目施工了外墙粉刷，在未经准确测量的情况下，无法证明其施工的具体厚度。且二审庭审中***陈述，其主张的施工厚度是指从墙体基层到全部工序完成后的厚度，而***发送给***的交房标准中，20mm厚仅指第③道工序中保温砂浆的厚度。在交房标准要求的其他工序中，工序④中聚合物抗裂砂浆要求5mm，也存在厚度，因此全部外粉工序完成后，从墙体基层到外粉结束的总体厚度大于25mm是标准要求，与***提出的施工厚度数据并不矛盾。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,166.8元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年二月二十九日 书记员***