上诉人某某因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽11民终427号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***。

委托代理人：魏志超，辽宁三公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：盘锦正基房地产开发有限公司。

法定代表人：王文彪。

委托代理人：孙殿辉。

委托代理人：冯占领，辽宁许传恩律师事务所律师。

原审被告：盘锦美景园林工程有限公司。

法定代表人：徐雷。

委托代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2015）双民二初字第00414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及委托代理人魏志超、被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司的委托代理人冯占领、原审被告盘锦美景园林工程有限公司的委托代理人董文文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审原告盘锦正基房地产开发有限公司一审诉称：2014年3月21日，原告与被告盘锦美景园林工程有限公司签订一份《一品六里商业街景观绿化工程施工合同》。合同分为两部分：第一部分为施工内容的基本要求：如工程名称为一品六里商业街绿化工程；合同价款为66万；工程款支付方式等。第二部分为养护、保修的要求：如绿化工程两年：植物100%成活养护两年。合同签订后，园林工程没有进行实际施工，而是将该工程转让给被告***进行施工。被告***接受该项工程后，在实际施工中并没有按原告提供的“商业街景观工程图纸”的要求完成施工面积（图纸面积为2851平方米，被告***只完成1225平方米）。在具体施工中，被告也没有按绿化施工图纸标明位置、树种进行施工。特别是被告给原告售楼处前面的绿化景观施工完成时，与施工图纸标明的绿化位置相差2米多而不去恢复。原告只能自行恢复图纸的位置，投入近8万元资金（暂没扣除，另行计算）。原告在被告施工期间给他拨付10万元工程款，希望他尽快完成整个施工工程，但被告***却停止施工，对已施工完成的工程也不履行养护、保修义务，由原告自行养护。虽然如此，原告还是对被告完成的工程进行验收、结算，并聘请大连一家专门机构对被告已完成的绿化工程进行两次验收，但均未达到验收标准。综上，原告认为，被告***接受工程后，没有按施工图纸标明的位置、树种进行施工，已构成根本违约。为此，诉至法院要求依法解除与被告之间的绿化工程施工合同，再给付被告工程款12.45万元。

原审被告***一审答辩并反诉称：2014年3月，被反诉人与盘锦美景园林工程有限公司签订一份《盘锦正基地产一品六里商业街景观绿化工程施工合同》，该合同由反诉人依据合同具体负责施工，是实际施工人。合同约定为固定价款合同66万元，工程施工完毕后被反诉人以现金和房产作价各占一半的方式给付工程款。工程施工完毕后，被反诉人不进行工程验收，仅付工程款10万元，对剩余工程款不予给付。反诉人多次与被反诉人交涉工程款事宜，被反诉人一直找各种理由推脱。现今被反诉人提出解除工程合同和以概算方式确定工程款仅为22.45万元。反诉人认为工程已经施工完毕，被反诉人理应按照固定价款合同给付剩余工程款。但是，被反诉人仅以单方概算重新确定工程价款，无事实根据和法律依据，因此，反诉人请求法院判决盘锦正基房地产开发有限公司给付工程款56万元，并承担诉讼费。

原审法院审理查明：2014年3月21日，被告***（实际承包人）借用被告盘锦美景园林工程有限公司的施工资质与原告盘锦正基房地产开发有限公司签订“盘锦正基地产一品六里商业景观绿化施工合同”，合同约定，工程承包范围：客土工程、草坪、乔灌木栽植、苗木的养护管理、保证养护期内苗木植被正常生长。合同价款66万元。工期为2014年3月28日至2014年5月15日。保修期为2年，保修费为工程总造价的20%。同时双方对工程质量、养护保修等事宜进行了约定。被告***按照约定的期限完成施工。在施工期间，原告除拨付工程款10万元外，后因双方因工程量事宜发生矛盾，为此，原告诉至法院要求解除合同，支付被告工程款12.45万元。被告***提出反诉要求原告支付剩余工程款56万元。

原审法院审理认为，因被告***作为没有施工资质实际施工人借用被告盘锦美景园林工程有限公司的施工资质与原告盘锦正基房地产开发有限公司签订“盘锦正基地产一品六里商业景观绿化施工合同”，该合同无效，但应当比照合同约定支付工程价款。但是，由于双方对工程量存在分歧，所签订的合同中对具体的工程范围约定不明确，被告虽然在庭审中提供其与薄玉海电话录音欲证明实际约定的施工范围，因证人薄玉海没有出庭作证，因此无法辨明双方电话录音的真实性，故该证据不予认定。因原告所做出的工程决算书为单方行为，对合同相对方不具有约束力，故该证据不予采信。综上，由于双方在履行合同过程中，对工程量约定不明，且双方均不能提供充分的证据支持自己的主张，因此，原告及反诉原告的诉讼请求均因证据不足，不予支持。双方可在共同完成对实际完成工程量进行决算后另行主张权利。据此，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、驳回原告盘锦正基房地产开发有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告***的诉讼请求。案件受理费2790元、反诉费9400元，由原告承担2790元、被告***承担9400元。

一审宣判后，原审被告***不服判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由是：上诉人已经完成了所施工的工程，按双方合同约定被上诉人应当支付剩余工程款56万元。请求二审法院依法改判。

被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司、原审被告盘锦美景园林工程有限公司服从一审判决。

本案争议的焦点：被上诉人应否支付上诉人剩余工程款。

围绕本案争议的问题，上诉人***认为，上诉人提供的授权委托书，能够证明上诉人借用美景园林公司的资质，是经过美景园林公司授权的，并没有向美景园林公司所述双方合同没有履行的事实。上诉人提供的两张照片，能够证明照片中所显示的商网前面不存在绿化带，是相关部门规划的路面，与被上诉人所述上诉人未按图纸施工不相符。对被上诉人提供的景观设计说明有异议，该证据没有写明出具景观设计的时间，只是对设计图纸的说明，与本案争议的合同施工范围无关。另认为，1、一审中被上诉人提供的施工合同中工程名称书写的是一品六里商业街景观绿化工程，按照被上诉人的说法仅是商业街工程，不包括其他工程。该证据中有一份原审被告的授权委托书，授权由被上诉人签署，该授权委托书可以证明原审被告代理人所说的没有任何授权及合同是没有事实依据的。2、被上诉人当时的工程负责人薄玉海的电话录音，薄玉海是本合同的施工负责人，在录音中薄玉海明确说明工程范围是不包括商业街前面的绿化工程，所述66万是固定价款，在录音中薄玉海证明本合同施工范围只包括大门口的炉火墙、售楼处前面的绿化、售楼处边的炉火墙及旁边的绿化带，薄玉海是该公司副总，是该工程负责人，该资料属于视听资料，应视为有效证据。薄玉海在录音中所述的施工范围是正确的。被上诉人称薄玉海已被开除，但并没有出示开除薄玉海的书面证明，薄玉海的证言只是对之前在履行职务过程中签订合同时所做的说明，与薄玉海离职无关。3、被上诉人的员工孙国辉与上诉人的录音，能够证明当时上诉人所做的绿化工程有部分被扒掉或挖沟占用，因此造成的质量问题是被上诉人的责任，不是上诉人的责任。上诉人是借用美景公司签的合同，是实际施工人。合同的固定价款为66万元，被上诉人已经给付10万元和开具了28万元房票作为工程款。上诉人有施工合同，有证明该施工合同施工范围的录音，并且该工程是合格的。对于工程质量问题，合同第3、4条对于苗木的品种有相关的约定，都是在被上诉人允许的情况下栽种，因此不存在质量问题。

围绕本案争议的问题，被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司认为，对上诉人提供的授权委托书无异议。对上诉人提供的照片认为，该证据不能证明上诉人的观点，从照片中反映不出哪些是绿化带，哪些是路面，双方签订了合同，上诉人就应按照施工图纸进行。被上诉人提供的景观设计说明，能够证明商业街景观绿化工程是整体工程，并非上诉人所述将景观绿化工程分为两部分。另认为，上诉人没有按照合同及图纸要求施工，合同的名称是商业街景观绿化工程，合同的承包范围也是约定商业街景观绿化工程，设计图纸是整体连贯的绿化工程，上诉人认为将设计单位出具的一份图纸割裂为两份工程与事实不符，上诉人应按照合同约定及整体图纸的连贯性要求，完成其应完成的施工量，而上诉人并未施工完毕，但却主张全部的工程价款，上诉人用已经离职的，尚不能证明是薄红海本人声音的录音来证明工程量发生变化不应被支持，工程量发生变化应当有设计单位的设计变更或建设单位变更签证。2014年5月20日和7月20日的两次施工验收都因未按图纸施工验收不合格，没有验收合格不应给付工程款。

围绕本案争议的问题，原审被告盘锦美景园林工程有限公司认为，上诉人提供的授权委托书不能证明其要证明的问题，原审被告只授权上诉人对工程进行投标及合同签订，并没有授权上诉人对绿化工程的施工和管理。对上诉人提供的照片及被上诉人提供的景观设计说明不发表质证意见。另认为，原审被告只委托授权上诉人工程招标和合同签订，没有收取上诉人任何费用，不存在借用资质的行为，被上诉人将工程款直接给付上诉人，可见同意由上诉人对具体的合同施工，导致原审被告合同目的无法实现，合同在被上诉人给付上诉人工程款时，本案所涉合同自然解除，本案与原审被告无关。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人***提出其已经完成了所施工的工程，被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司应按合同约定支付剩余工程款的上诉请求，因上诉人***与被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司所签订的施工合同中对具体的工程承包范围约定不明确，且上诉人***所提供的证据不足以证明其已施工完成了双方合同约定的工程。现上诉人***与被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司对上诉人***所施工完成的工程量存有争议，且双方又无充分证据证明各自的主张成立。据此，由于双方在履行合同过程中，对工程承包范围约定不明，双方应当共同完成对上诉人***实际施工完成的工程量进行决算后，再行主张权利。上诉人***要求被上诉人盘锦正基房地产开发有限公司支付剩余工程款的上诉请求依据不足，不予支持。

综上，原审判决并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2790元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张彦东

审　判　员　　李宝明

代理审判员　　王　丹

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　杨皓博