某某与被申请人盘锦正基房地产开发有限公司盘锦美景园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽民再74号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，1974年9月4日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市。

委托诉讼代理人：魏志超，辽宁三公律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：盘锦正基房地产开发有限公司。住所地：辽宁省盘锦市。

法定代表人：陶春玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张跃权，辽宁国民律师事务所律师。

被申请人(一审被告)：盘锦美景园林工程有限公司。住所地：辽宁省盘锦市。

法定代表人：徐雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡晓达，辽宁中康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董文文，辽宁中康律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人盘锦正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）、盘锦美景园林工程有限公司（以下简称美景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盘锦市中级人民法院（2016）辽11民终427号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月29日作出（2016）辽民申5057号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人魏志超，被申请人正基公司的委托诉讼代理人张跃权，被申请人美景公司的委托诉讼代理人董文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）一、二审判决超出了被申请人的诉讼请求。被申请人的诉讼请求是解除合同并给付再审申请人工程款12.45元，再审申请人同意接受该笔工程款，但一审判决却驳回了被申请人的诉讼请求，二审判决对一审判决予以维持，符合“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”应当再审的情形。（二）再审申请人提供的证据充分，原判决驳回反诉请求错误。1.薄玉海系被申请人正基公司的副总经理，是案涉合同的签字人，在合同约定不明确的情况下，其有权对合同作出客观解释，因此薄玉海的录音资料足以证明案涉工程排除了商网前面的绿化工程；2.录音证据属视听资料，没有法律规定相关当事人出庭作证，原判决以薄玉海没有出庭作证为由不认定录音证据为有效证据错误；3.案涉合同系由被申请人起草，工程范围约定不明确，应当作出不利于被申请人的解释；4.在施工过程中，被申请人还开具一套价值30万元的房票抵顶工程款，足以说明再审申请人完成的绝不是20余万元工程；5.如果所有图纸标示的绿化工程通过第三方作预算，会远远超出66万元，可见合同约定的66万元工程不包括商网前的绿化工程；6.被申请人之所以放弃商网前的绿化工程，是因为当时政府规划在商网前有一条道路并且当时已经修建了紧邻小区道路的大型桥梁。综上，再审申请人***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、十一项之规定，请求再审本案。

正基公司提交意见称，（一）再审申请人关于正基公司不进行工程验收且不支付剩余工程款的主张不成立。1.再审申请人只完成正基公司办公楼前的绿化工程，并没有完成整个商业景观的绿化工程；2.正基公司对再审申请人已完成的部分绿化工程，经过两次验收均未达到验收标准；3.正基公司按照再审申请人完成的工程造价给付剩余工程款，但其不接受。（二）再审申请人以薄玉海的通话录音作为证据证明签订合同时约定的工程施工范围是错误的，该通话录音不能作为定案依据。（三）再审申请人主张的正基公司放弃商业网点前绿化工程系因当时政府规划在商网前有一条路穿过等事实根本不存在。综上，再审申请人的再审请求不能成立。

美景公司提交意见称，再审申请人所述与事实不符，美景公司未出借公司资质给再审申请人。一、二审法院判决驳回双方的诉讼请求正确。

正基公司向一审法院起诉请求：依法解除与被告之间的绿化工程施工合同，再给付被告工程款12.45万元。***向一审法院提起反诉请求：判令正基公司给付工程款56万元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月21日，被告***（实际承包人）借用被告美景公司的施工资质与原告正基公司签订“盘锦正基地产一品六里商业景观绿化施工合同”，合同约定，工程承包范围：客土工程、草坪、乔灌木栽植、苗木的养护管理、保证养护期内苗木植被正常生长。合同价款66万元。工期为2014年3月28日至2014年5月15日。保修期为2年，保修费为工程总造价的20%。同时双方对工程质量、养护保修等事宜进行了约定。被告***按照约定的期限完成施工。在施工期间，原告拨付工程款10万元。一审法院判决：一、驳回原告盘锦正基房地产开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告***的诉讼请求。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，上诉人***提出其已经完成了所施工的工程，被上诉人正基公司应按合同约定支付剩余工程款的上诉请求，因上诉人***与被上诉人正基公司所签订的施工合同中对具体的工程承包范围约定不明确，且上诉人***所提供的证据不足以证明其已施工完成了双方合同约定的工程。现上诉人***与被上诉人正基公司对上诉人***所施工完成的工程量存有争议，且双方又无充分证据证明各自的主张成立。据此，由于双方在履行合同过程中，对工程承包范围约定不明，双方应当共同完成对上诉人***实际施工完成的工程量进行决算后，再行主张权利。上诉人***要求被上诉人正基公司支付剩余工程款的上诉请求依据不足，不予支持。综上，一审判决并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。

本院再审认为，因再审申请人***提供的证据不足以证明案涉施工合同不包括商网前绿化工程以及其实际施工工程量，故二审判决确定“双方应当共同完成对上诉人***实际施工完成的工程量进行决算后，再行主张权利。”并无不当。但被申请人正基公司在原审期间自认尚欠12.45万元工程款，对该没有争议部分应当判决给付再审申请人***。原判决对该部分工程款没有处理不当，本院予以纠正。

综上所述，再审申请人的再审请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省盘锦市中级人民法院（2016）辽11民终427号民事判决及盘锦市双台子区人民法院（2015）双民二初字第00414号民事判决；

二、被申请人盘锦正基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付再审申请人***工程款12.45万元；

三、驳回再审申请人***、被申请人盘锦正基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费2790元、反诉案件受理费9400元，二审案件受理费2790元，合计14980元，由再审申请人***承担11650元，由被申请人盘锦正基房地产开发有限公司承担3330元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘少方

审 判 员　闫劲松

审 判 员　席铁斌

二〇一八年四月二十五日

法官助理　谭　斌

书 记 员　刘美含