广西南宁泽林装饰工程有限公司与田阳伦瑞餐饮有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区田阳县人民法院

民事判决书

（2017）桂1021民初414号

原告:广西南宁泽林装饰工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市

法定代表人：施增南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广西创想律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，广西创想律师事务所律师。

被告:****餐饮有限公司，住所地：广西壮族自治区田阳县：***，该公司经理。

委托诉讼代理人:***，百色市法律援助中心律师。

原告广西南宁泽林装饰工程有限公司与被告****餐饮有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。因案情复杂，双方当事人争议较大，本院于2017年6月5日裁定转入普通程序，分别于2017年5月3日、2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告广西南宁泽林装饰工程有限公司的委托诉讼代理人***、**，被告****餐饮有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款60万元及违约金11418.75元（违约金计算方式：按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自2016年12月1日起暂计至2017年3月15日，以后另计至付清工程款之日止）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月18日，原告与被告签订《装饰装修工程施工合同》，约定：被告将广西田阳县田州古城电影院三楼KTV的装饰装修工程承包给原告，工程承包方式为包工包料；工程总面积为1747㎡,工程造价为230万元整（不含税金和管理费，甲方若需要开发票，需交纳15%的税金）；施工时间从2016年8月1日至2016年11月1日共90天；工程款支付方式为：签订合同当日支付工程定金30万元，工人、材料进场施工一个星期内支付第二期工程款50万元，工人、材料进场施工工程量完成五分之二支付第三期工程款60万元，工人、材料进场施工工程量完成五分之三支付第四期工程款55万元，工人、材料进场施工工程量基本完工，验收合格后三天内支付第五期工程款10万元，工程完工营业起，六个月内支付第六期工程款，分六个月支付，第一个月支付3万元，第二个月支付6万元，第三个月支付6万元，第四个月支付5万元，第五个月支付3万元，第六个月支付2万元。合同工签订后，原告如期进场施工。在施工过程中，被告支付了170万元工程款后，称其资金紧张，无法按期支付工程款，当时经营旺季将至，希望可以尽快开业，故与原告协商要求原告垫付资金，先行施工装修好10间KTV包厢，赶在经营旺季前开业，原告垫付的工程款待其开业资金回笼后再支付，被告开业的同时双方再继续履行未完成的工程施工合同，由原告继续负责剩余包厢的装修工程。原告同意了被告的要求，垫付资金对整个工程进行整体装修。为了让被告更快的回笼资金，原告赶在约定的期限装修好15间KTV包厢并交付给被告验收，让被告在2016年11月1日按期开业。由于在被告开业前整体工程的大部分已经完工，被告开业后原告按约定准备剩余的装修工程的收尾工作，购置了相应的材料并搬运进入施工场所，施工人员也已经安排准备进场施工。然而被告开业后不但未及时支付原告垫付的工程款，反而背着原告，利用原告放在施工场地用于剩余工程的材料，私自雇佣外来装修人员对剩余工程进行装修。原告得知后与被告进行了多次的追讨和协商，但被告仍然拒不履行合同，也不支付工程款，被告的突然违约，给原告造成经济损失60万元，应当承担相应的赔偿责任和违约责任。为此，原告向人民法院起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告因违约造成的损失60万元及支付违约金11418.75元（违约金计算方式：按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自2016年12月1日起暂计至2017年3月15日，以后另计至付清工程款之日止）。

原告为其主张在举证期限内提供的证据有：1、《工商登记电脑咨询单》1份，证明被告的身份情况；2、《装饰装修工程施工合同》1份，证明原告与被告之间存在真实合法的装饰装修合同关系以及装修工程量的明细和价格；3、《原告此次装修工程的设计样板图》13份，证明被告装修的包厢是由原告设计并施工的；4、《2016年工程款收入明细》及部分银行转账流水单各1份，证明被告支付了170万元工程款；5、2016年田阳KTV工程成本费用汇总表15份及明细单据，证明原告按被告要求先行施工垫付的资金明细及原告已按合同约定购置装修材料并已发到被告工地；6、《****KTV微信公众号宣传图》5份，证明被告已经对装修工程验收并开业经营；7、《视频资料》1份，证明被告认可存在装修事实以及因其资金困难要求原告垫付资金先行装修之后拒绝支付原告垫付的工程款。

被告辩称，1、被告并没有拖欠原告的工程款，原、被告合同约定由原告装修KTV包厢，原告实际只装修15间包厢，占工程总额的60%，被告已经支付原告170万元工程款，占工程总额的74%，所以被告没有拖欠原告60万元工程款；2、双方在合同中没有约定违约条款，原告请求支付违约金没有事实依据；3、诉讼费和保全费应该看本案的结果来确定；4、关于原告的资格问题，在合同中所签的原告法定代表人并不是诉状里写的法定代表人。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：《装饰装修工程施工合同》1份，证明10间包厢是被告另外装修的，不是由原告装修。

经过开庭质证，被告对原告提供的第1、2、3、4、6号的真实性没有异议；对原告提供的第5号证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该汇总表是原告单方提供，明细单据也没有被告的签收材料，不能说明购置的材料系用于涉案工程的材料，不能作为本案的定案依据；对原告提供的第7号证据有异议，认为原告没有垫付工程款，被告支付的170万元大大超过原告施工完成的工程量。原告对被告提供的证据有异议，认为该合同的承包方是自然人签字盖章，承包方是否有施工资格，没有相关的资质材料证明，如果是确实发生了，说明被告存在违约装修行为。

本院结合双方当事人的举证和质证，认证如下：对原告提供的第1、2、3、4、6号证据，被告对其真实性没有异议，本院予以确认；对原告提供的第5号证据和被告提供的证据，与本案待证案件事实具有关联性，本院亦作为查明案件事实的参考依据；对原告提供的第7号证据，原告没有提供相应的证据佐证，本院不予确认。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2016年7月18日，以被告****餐饮有限公司为甲方与原告广西南宁泽林装饰工程有限公司为乙方签订了一份《装饰装修工程施工合同》，主要约定：被告将广西田阳县田州古城电影院三楼KTV的装饰装修工程发包给原告施工，工程承包方式为包工包料；工程总面积为1747㎡,工程总造价为230万元整（不含税金和管理费，甲方若需要开发票，需交纳15%的税金）；施工时间从2016年8月1日至2016年11月1日，工期共90天，工期以木工工人进场施工为准（在10月1日前交付部分工程）；工程款支付方式为：第一期（签订合同当日）支付工程定金30万元，第二期（工人、材料进场施工一个星期内）支付工程款50万元，第三期（工人、材料进场施工工程量完成五分之二）支付工程款60万元，第四期（工人、材料进场施工工程量完成五分之三）支付工程款55万元，第五期（工人、材料进场施工工程量基本完工，验收合格后三天内）支付工程款10万元，第六期（工程完工营业起，六个月内）支付工程款25万元，分六个月支付，于每月15日支付，第一个月支付3万元，第二个月支付6万元，第三个月支付6万元，第四个月支付5万元，第五个月支付3万元，第六个月支付2万元。合同还约定了双方责任、权利和施工范围等内容。合同签订后，原告进场进行施工至2016年10月底。庭审中，双方确认原告完成装修的工程量是田阳县田州古城电影城三楼大厅和15间包厢。被告于2016年11月5日使用该大厅和15间包厢进行营业。期间，被告分别于2016年6月16日向原告支付工程款10万元、2016年7月15日支付12万元、2016年7月25日支付8万元、2016年8月12日支付40万元、2016年8月19日支付10万元、2016年9月4日支付10万元、2016年9月7日支付10万元、2016年9月19日支付15万元、2016年9月27日支付25万元、2016年9月30日支付20万元、2016年10月5日支付5万元、2016年10月21日支付5万元，合计170万元。2016年12月20日，被告与乐白凤签订一份《装饰装修工程施工合同》，约定将广西田阳县田州古城电影院三楼KTV的10间包厢以包工包料的方式发包给乐白凤施工，工期为25天（从2016年12月21日至2017年1月15日），工程款为60万元。因原、被告双方就合同履行及工程施工价款等问题协商未果，原告遂向本院起诉提出上述诉讼请求。

另查明，原告于2017年3月25日向本院提出财产保全申请，并提供担保。本院于2017年4月24日作出（2017）桂1021财保414号民事裁定书，裁定查封被告****餐饮有限公司所有的位于田阳县田州古城（电影城）一楼9号商铺的****KTV大厅区域、322包厢、309包厢、301包厢总计价值598307.1元的财产，查封期限为二年。案件申请费3510元，由原告预交。

本院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案原、被告双方在《装饰装修工程施工合同》中约定被告按照原告完成的工程量分批支付工程款，但在合同履行过程中，双方未逐一确认各阶段原告完成的工程量并确定被告支付相应工程款的具体时间，且在被告使用原告装修好的大厅及15间包厢进行营业后，双方亦未就剩余工程款的支付及后续的工程施工等问题进行协商。现对于原告实际完成的工程量及原告的工人撤离施工场地的时间，双方均未提供相应的签证或证据证明各自的主张，也无法明确被告支付的170万元工程款支付到哪一个阶段的工程量。因此，根据本案查明的案件事实，无法明确合同无法继续履行应归责于哪一方。现原告主张其已经装修剩余10间包厢达到90%，被告存在违约行为，并要求被告赔偿经济损失60万元及支付违约金，证据不够确凿充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告广西南宁泽林装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费9914元、申请费3150元，共计13064元（原告已预交），由原告广西南宁泽林装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并按上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，收款单位：百色市财政局，户名：待结算财政款项--法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判长潘少勇

审判员***

人民陪审员梁成

二〇一七年七月十八日

书记员周楚楚