广西南宁泽林装饰工程有限公司、田阳伦瑞餐饮有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

（2017）桂10民终1393号

上诉人（原审原告）:广西南宁泽林装饰工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市鲤湾路19号综合楼505、507室。

法定代表人：施增南，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广西创想律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，广西创想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:****餐饮有限公司，住所地：广西壮族自治区田阳县田州镇田州古城（电影城）一楼9号商铺。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人:***，百色市法律援助中心律师。

上诉人广西南宁泽林装饰工程有限公司与被上诉人****餐饮有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2017)桂1021民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月21日组织各方到庭进行法庭调查。上诉人广西南宁泽林装饰工程有限公司的委托代理人***、**，被上诉人****餐饮有限公司的法定代表人***及委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广西南宁泽林装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销田阳县人民法院作出的（2017）桂1021民初414号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿因违约造成的损失60万元并支付违约金11418.75元（违约金计算方式：按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自2016年12月1日起暂计2017年3月15日，以后另计至付清之日止）。2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人已经按照合同约定采购施工材料，进场施工、按期交付等义务，在合同履行过程中不存在违约行为。被上诉人存在未按期支付工程款，擅自将工程交付给他人进行装修等严重违约行为，导致合同无法履行，依法应当赔偿由此给上诉人造成的损失。

****餐饮有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，使用适用法律正确，判决公正，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

广西南宁泽林装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因违约造成的损失60万元及支付违约金11418.75元（违约金计算方式：按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，自2016年12月1日起暂计至2017年3月15日，以后另计至付清工程款之日止）。2、本案的诉讼费用由被告承担。

原审法院认定事实：2016年7月18日，以被告****餐饮有限公司为甲方与原告广西南宁泽林装饰工程有限公司为乙方签订了一份《装饰装修工程施工合同》，主要约定：被告将广西田阳县田州古城电影院三楼KTV的装饰装修工程发包给原告施工，工程承包方式为包工包料；工程总面积为1747㎡,工程总造价为230万元整（不含税金和管理费，甲方若需要开发票，需交纳15%的税金）；施工时间从2016年8月1日至2016年11月1日，工期共90天，工期以木工工人进场施工为准（在10月1日前交付部分工程）；工程款支付方式为：第一期（签订合同当日）支付工程定金30万元，第二期（工人、材料进场施工一个星期内）支付工程款50万元，第三期（工人、材料进场施工工程量完成五分之二）支付工程款60万元，第四期（工人、材料进场施工工程量完成五分之三）支付工程款55万元，第五期（工人、材料进场施工工程量基本完工，验收合格后三天内）支付工程款10万元，第六期（工程完工营业起，六个月内）支付工程款25万元，分六个月支付，于每月15日支付，第一个月支付3万元，第二个月支付6万元，第三个月支付6万元，第四个月支付5万元，第五个月支付3万元，第六个月支付2万元。合同还约定了双方责任、权利和施工范围等内容。合同签订后，原告进场进行施工至2016年10月底。庭审中，双方确认原告完成装修的工程量是田阳县田州古城电影城三楼大厅和15间包厢。被告于2016年11月5日使用该大厅和15间包厢进行营业。期间，被告分别于2016年6月16日向原告支付工程款10万元、2016年7月15日支付12万元、2016年7月25日支付8万元、2016年8月12日支付40万元、2016年8月19日支付10万元、2016年9月4日支付10万元、2016年9月7日支付10万元、2016年9月19日支付15万元、2016年9月27日支付25万元、2016年9月30日支付20万元、2016年10月5日支付5万元、2016年10月21日支付5万元，合计170万元。2016年12月20日，被告与***签订一份《装饰装修工程施工合同》，约定将广西田阳县田州古城电影院三楼KTV的10间包厢以包工包料的方式发包给***施工，工期为25天（从2016年12月21日至2017年1月15日），工程款为60万元。因原、被告双方就合同履行及工程施工价款等问题协商未果，原告遂向原审法院起诉提出上述诉讼请求。

另查明，原告于2017年3月25日向原审法院提出财产保全申请，并提供担保。原审法院于2017年4月24日作出（2017）桂1021财保414号民事裁定书，裁定查封被告****餐饮有限公司所有的位于田阳县田州古城（电影城）一楼9号商铺的****KTV大厅区域、322包厢、309包厢、301包厢总计价值598307.1元的财产，查封期限为二年。案件申请费3510元，由原告预交。

原审法院认为，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案原、被告双方在《装饰装修工程施工合同》中约定被告按照原告完成的工程量分批支付工程款，但在合同履行过程中，双方未逐一确认各阶段原告完成的工程量并确定被告支付相应工程款的具体时间，且在被告使用原告装修好的大厅及15间包厢进行营业后，双方亦未就剩余工程款的支付及后续的工程施工等问题进行协商。现对于原告实际完成的工程量及原告的工人撤离施工场地的时间，双方均未提供相应的签证或证据证明各自的主张，也无法明确被告支付的170万元工程款支付到哪一个阶段的工程量。因此，根据本案查明的案件事实，无法明确合同无法继续履行应归责于哪一方。现原告主张其已经装修剩余10间包厢达到90%，被告存在违约行为，并要求被告赔偿经济损失60万元及支付违约金，证据不够确凿充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广西南宁泽林装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9914元、申请费3150元，共计13064元（原告已预交），由原告广西南宁泽林装饰工程有限公司负担。

二审期间上诉人、被上诉人均无新证据向二审法院提交。

本院二审期间，上诉人和被上诉人对一审查明认定的事实均无异议，二审经审理，本院查明的事实与一审判决查明案件法律事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人广西南宁泽林装饰工程有限公司有无违约行为，有无造成上诉人的经济损失，是否应予赔偿。

上诉人称其与被上诉人****餐饮有限公司签订合同《装饰装修工程施工合同》承包田阳县田州古城电影院三楼KTV的装饰装修工程，工程总面积为1747㎡,工程总造价为230万元整，上诉人已经完成三楼大厅和15间包厢的装修工程，并且已经完成其余10间包厢的90%的装修，但被上诉人将余下的10间包厢另外承包给***装修，违约造成上诉人经济损失60万元。被上诉人称将余下的10间包厢另外承包给***装修，是由于被上诉人无力支付工程款，上诉人不愿继续垫资装修并撤走工人，被上诉人才找到***垫资装修余下的10间包厢，约定工程款为60万，上诉人所述已经完成其余10间包厢的90%的装修工程没有事实。由于双方未对上诉人完成的装修工程量进行结算，对于上诉人实际完成的工程量及上诉人的工人撤离施工场地的时间，双方均未证据证明各自的主张。从双方的陈述查明，双方约定的1747㎡的总装修面积就是包括共25间包厢和三楼大厅，可以确认的是上诉人已经完成三楼大厅和15间包厢的装修工程，被上诉人已经向上诉人支付了170万工程款。关于上诉人提出其已经完成其余10间包厢的90%的装修的问题，被上诉人予以否认，而上诉人对此主张未能提供确实充分的证据予以证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应当由上诉人承担举证不力的不利后果，对上诉人提出已经完成其余10间包厢的90%装修，被上诉人将余下的10间包厢另外承包给***装修，违约造成上诉人经济损失60万元的主张，本院不予采信。从查明事实看，整个装修工程双方约定的总工程款是230万，上诉人完成大厅和15间包厢的装修，被上诉人支付其170万的工程款，余下的10间包厢的装修工程款是60万发包给***，整个工程量与工程款基本相互吻合。与上诉人称其余10间包厢的90%装修系其完成的主张是矛盾的。关于违约金的问题，双方在合同中并未约定违约责任，上诉人要求被上诉人支付违约金没有依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9914元，由上诉人广西南宁泽林装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员凌除

二〇一七年十二月十三日

书记员黄勤