广西桂信达网络工程有限公司

广西桂信达网络工程有限公司与覃乜团、覃丽条劳动争议二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民事判决书

（2015）河市民四终字第139号

上诉人（一审被告）：覃乜团，农民。

上诉人（一审被告）：覃丽条，农民。

上诉人（一审被告）：覃英团。

上诉人（一审被告）：覃飞云。

以上上诉人共同委托代理人：宋清干，东兰县法律援助中心法律工作者。

被上诉人（一审原告）：广西桂信达网络工程有限公司，住所地：南宁市青秀区金湖路57号文德大厦北10楼。

法定代表人：庞礴，该公司总经理。

委托代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。

一审第三人：陈剑儒，自由职业。

委托代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。

一审第三人：汉通控股集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电科技大厦701自编之1单元。

法定代表人：翁伟雄，该公司经理。

委托代理人：韦勋，广西辰亿律师事务所律师。

上诉人覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云与被上诉人广西桂信达网络工程有限公司，一审第三人陈剑儒、汉通控股集团有限公司劳动争议纠纷一案，东兰县人民法院作出（2015）东民初字第376号民事判决。覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、审判员张桂生和代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年11月24日进行了公开开庭审理。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人覃乜团以及上诉人覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云的委托代理人宋清干，被上诉人广西桂信达网络工程有限公司（以下称桂信达公司）的委托代理人韦庆礼，一审第三人陈剑儒及其委托代理人韦礼庚，一审第三人汉通控股集团有限公司（以下称汉通公司）的委托代理人韦勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2014年3月13日，第三人陈剑儒与原告桂信达公司签订《东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程劳务合同》，由陈剑儒承包原告在城东大道、城区末端接入管道的管道网络布管工程。2014年9月16日起，陈剑儒招用覃秀荣等人为其提供劳务，双方未签订劳务合同。双方口头约定以天为单位计算工钱，八小时为一天，每天130元。2014年10月27日，承建三十米大道工程的第三人汉通公司的工人在城东加油站前的绿化带已安放好两根供城东加油站地面排水的排水管，并砌好挡土墙。因第三人陈剑儒需在挡土墙内修建的一个光揽检查井正好在其中一条排水管的上方，故需将该条排水管挖出重新安放到地里更深一些。因排水不畅，另一根排水管也需挖出重新安放以更利于排水，则汉通公司的工地管理人员周荣皇与陈剑儒协商由陈剑儒安排人员进行施工。2014年11月1日，受陈剑儒的安排和指挥，覃秀荣等人在城东加油站前绿化带重新安放排水管，下午16时30分左右覃秀荣因发生交通事故受伤，经抢救无效于2014年11月5日死亡。2014年11月6日，陈剑儒与周荣皇结算11月1日下午覃秀荣的劳务报酬，周荣皇同意按1天计付100元，并向陈剑儒出具了字条。

另查明，被告覃乜团是覃秀荣的妻子，被告覃英团、覃丽条、覃飞云是覃秀荣的女儿。被告覃乜团在庭审中自认：陈剑儒有工程就叫覃秀荣去做工，不是每天或每月支付工钱，而是按天计酬，按照东兰的零工价钱给工钱，每次都是等工程结束结算后再给钱，给的都是现金，没有工资卡。没有单位或个人为覃秀荣交养老保险、社会保险。覃秀荣没有工作证、工作服，也没有填写招工表，也没有哪个单位（公司）通知按时上下班。

一审法院审理认为：一、关于由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系的问题。东兰县劳动人事争议仲裁委员会认为原告将管网管道施工工程发包给第三人陈剑儒，陈剑儒作为自然人，不具备用工主体资格，对陈剑儒招用的覃秀荣，由具备用工主体资格的发包方即原告桂信达公司承担用工主体责任，从而确认覃秀荣与原告的劳动关系成立，所依据的正是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。通常认为，该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

二、关于原告桂信达公司与覃秀荣是否存在事实劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中覃秀荣不定期受雇于陈剑儒给其“打零工”，在“打零工”过程中未受原告的劳动管理，原告没有对覃秀荣进行考勤，也没有向其发放工资和为其缴纳各项社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在管道施工过程中，覃秀荣的工作任务和工作时间都不是由原告安排，而是由第三人陈剑儒安排，覃秀荣与原告不存在人身隶属性；覃秀荣的劳务报酬由陈剑儒在工程结算后直接发放，并非由原告定期发放，双方亦缺乏经济隶属性。故原告桂信达公司与覃秀荣不存在事实劳动关系。综上所述，原告请求确认原告与覃秀荣不存在劳动关系理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决如下：原告广西桂信达网络工程有限公司与覃秀荣不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告覃乜团、覃英团、覃丽条、覃飞云负担。

上诉人覃乜团、覃英团、覃丽条、覃飞云不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院在认定桂信达有限责任公司与覃秀荣是否存在事实劳动关系的问题时查明事实不清、证据不足，认定事实错误。1.陈剑儒与被上诉人桂信达公司签订《东兰县BOT》项目城东大道等新建管道工程劳务合同》的合同是劳务合同还是承包合同？能不能证明该合同就是覃秀荣等人与被上诉人桂信达公司签订劳务合同？是上诉人对法院判决无法理解的关键点。上诉人认为，一审判决书第12页倒数13行“经审理查明，2014年3月13日，第三人陈剑儒与原告桂信达公司签订《东兰县BOT》项目城东大道等新建管道工程劳务合同》，由陈剑儒负责原告在城东大道、城区末端接入管道的管道网络布管工程，2014年9月16日起，陈剑儒招用覃秀荣

等人为其提供劳务，……每天130元。”这不是事实，是查明事实不清、不客观，是故意歪曲事实。该合同的第一条写得非常清楚：“关于乙方，本合同的乙方为《劳务人员花名册》（附件一）中签字、按手印的人员，乙方推举陈剑儒为其代表签署合同。在《劳务人员花名册》中签字的工人，表明其已经知晓其作为乙方在本合同中的权利、义务，并认同本合同的所有条款。”一审庭审时，陈剑儒当庭回答法官提问：“有附件《劳务人员花名册》，该册中有覃秀荣的签名。”由此可见，陈剑儒代表覃秀荣等施工人员与被上诉人桂信达公司签订《东兰县BOT》项目城东大道等新建管道工程劳务合同》的合同是劳务合同，即覃秀荣等人与原告桂信达公司签订劳务合同，不是陈剑儒个人与公司签订的承包合同，是原告桂信达公司招用覃秀荣，为其提供劳务，不是陈剑儒招用，为陈剑儒提供劳务。覃秀荣的劳务费由被上诉人桂信达公司支付。所以，一审法院查明事实不清、认定事实错误。2、“本案中覃秀荣不定期受雇于陈剑儒给其‘打零工’，在打零工过程中未受到原告的劳动管理，……，双方亦缺乏经济隶属性。”这一认定是错误的。本案中，原、被告双方均提供大量的证据证明其主张，陈剑儒认可覃秀荣从2010年以来，一直到县城与其一起做工，在城区预埋管道，上诉人为农村无文化的农民，无法取得与原告桂信达签订的合同，所以在申请劳动仲裁和一审答辩时，均以原告桂信达将工程承包给陈剑儒，陈剑儒雇用覃秀荣从事劳务，这是因为上诉人未收到原告桂信达公司提供的证据前，未知道覃秀荣与桂信达公司签订劳务合同。但是，在庭审时，上诉人明确提出覃秀荣与原告桂信达公司签订劳动合同，劳动关系成立，一审法院未采信，错误认定该合同为陈剑儒承包合同，法官是依据证据，查明事实，不是原告或者被告说了算。上诉人从原告桂信达公司提供的第一类证据，证据1和证据4就足以证明覃秀荣与原告桂信达公司签订劳动合同，工资是原告桂信达公司支付，覃秀荣提供的劳动属原告桂信达公司的工作范围，原告桂信达公司认可施工人员代表陈剑儒，那么也应同时认可覃秀荣为施工人员，覃秀荣不是受雇于陈剑儒“打零工”，而是为原告桂信达公司提供事实劳动，陈剑儒只是众多施工人员包括覃秀荣的代表，所以，覃秀荣与原告桂信达公司事实劳动关系成立，所以，“覃秀荣不定期受雇于陈剑儒给其“打零工”，在“打零工”过程中未受到原告的劳动管理，双方亦缺乏经济隶属性”这一认定是错误的，不客观、不真实。二、被上诉人桂信达公司提供的证据不能证明其主张。前面已经证实覃秀荣与原告桂信达公司签订劳务合同，事实劳动关系成立，陈剑儒与原告桂信达公司不是承包关系；覃秀荣与陈剑儒不是雇佣关系。那么，原告以证据1证明覃秀荣发生事故不在桂信达公司与陈剑儒签订合同的时间和地点范围内，这是不是正确呢？回答是肯定的，不正确，不能证明这一事实。陈剑儒代表覃秀荣等与桂信达公司签订劳务合同的时间是2014年3月13日，不管是先施工再签合同，还是先签合同后才施工，都不能证明覃秀荣发生事故不在工作时间和地点范围内。上诉人从原告桂信达公司提供的证据2和证据4证实：证据2工程验收报告及新建管道竣工图是该合同的第1项，证据4证实《东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程劳务合同》合同中第五条劳务组成一施工明细表一第2项一城区末端接入管道（路段名称）一2G／IG（放管路）一公里（单位）一1（工程量），该项工程6月16日被责令停工，2014年8月21日被上诉人桂信达公司才正式获得政府批准，该项工程施工范围是跟进道路建设城东大道沿线道路两侧（从板梅桥头至向阳食品厂）预埋通信管道约4600米，该项工程没有停工，一直施工到事发时。被上诉人认为该项工程是陈剑儒的工程，说法正确吗？回答是不正确！申请人、政府批文都是被上诉人，白纸黑字写得清楚，被上诉人自己提供的证据。事故发生就是该施工时间、地点，就在原告桂信达公司施工范围内，所以原告的主张是不成立的，不能证明其主张，相反完全能证明覃秀荣与原告桂信达公司劳动关系成立。那么悲伤死人桂信达公司提供的第三类证据覃秀荣与汉通控股集团有限公司存在何关系？上诉人认为无法确定存在关系。首先对该组证据的真实性存在异议，其次是陈剑儒存在诱导证人作虚假证明，目的是为公司逃避责任。从原告提供汉通控股集团员工写给陈剑儒的覃秀荣工钱单据分析，假设覃秀荣为汉通公司做工，陈剑儒去要条子，庭上又不向法院提交原件，是什么逻辑？证明什么问题？虚假！逃避责任。再从陈剑儒提供覃秀荣女婿岑金华领取工钱结算单看，该证据存在许多问题，一是没有向法院提交原件，二是多次修改，2人书写，不是在同一张纸上，是复印黏贴，出现如此问题，可以证实陈剑儒有意作伪证，为原告桂信达公司逃避责任。原告桂信达提供的证据除加油站监控录像是真实的外，其他证据笔录、录音等亦不能证明其主张，完成是为了逃避责任，提供虚假证据。但加油站监控录像，同样不能证明其主张，反证覃秀荣为原告桂信达公司提供事实劳务。三、覃秀荣与原告桂信达公司存在事实劳动关系。一是上述证实覃秀荣与原告桂信达公司签订劳务合同，工资由桂信达公司支付，在桂信达公司的工作时间、范围内受伤医治无效死亡；二是使用桂信达提供的劳动工具一风炮机、材料等；三是多份证人证言证实为公司提供劳动；四是原告桂信达公司及上诉人向法院提供的城东加油站的监控录像记录，该录像记录证实，覃秀荣正在施工过程中受伤，覃秀荣在该日下午做工是继续完成早上的工作，该工作地点是原告桂信达公司的工作范围，在道路上施工，没有任何安全防护措施，监管不力；五是被上诉人支付覃秀荣工资，从该合同第六条一付款条件和方式的1、2、3、4、5、6、7、8款看，由陈剑儒代原告桂信达公司支付覃秀荣工资是按照原告桂信达公司提供的劳务合同规定，上诉人无法确定陈剑儒给付覃秀荣工资的工作时间（天数）、金额的真实性，但由被上诉人支付给覃秀荣工资是真实的。上诉事实证明覃秀荣与原告桂信达公司存在事实劳动关系。综述，覃秀荣与桂信达公司签订劳务合同，存在事实劳动关系，一审法院查明事实不清、认定证据错误，适用法律错误。上诉人依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销东兰县人民法院（2015）东民初字第376号民事判决书，改判覃秀荣与广西桂信达网络有限公司存在劳动关系。

被上诉人桂信达公司辩称：一审法院的判决应当予以维持。理由为：桂信达公司从未雇请覃秀荣做工，上诉人的上诉无理，2013年12月5日到2014年4月5日桂信达公司把BOT工程，即技术监督局至向阳食品厂右侧靠气象局一面、城区末端接入管道的管道工程以劳务发包的方式发包给陈剑儒，但该工程已经竣工并验收清楚，陈剑儒在桂信达尚未揽得东兰县人民政府关于30米大道左边（面朝金城江）的管道工程情况下，擅自施工，雇请农民工做工，桂信达对此并不知情。

一审第三人陈剑儒陈述称，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。理由是：一、2014年11月1日下午，我没有雇佣死者覃秀荣做工，而是汉通控股集团有限公司雇请覃秀荣安放排水管，并约定工钱为100元。覃秀荣在安放排水管过错中发生交通事故死亡，与第三人陈剑儒无关。二、第三人陈剑儒从来不代表覃秀荣与广西桂信达网络工程有限公司签订任何劳动合同或者劳务合同。上诉人颠倒是非，空口无凭，出尔反尔。三、第三人在城东三十米大道左侧（面朝金城江方向）进行管道工程施工尚未得到广西桂信达网络工程有限公司的授权。施工之初广西桂信达网络工程有限公司尚未揽得该工程，我违法施工曾经受到东兰县交通运输局行政处罚（详见责令整改通知书）。施工行为与广西桂信达网络工程有限公司无关。

一审第三人汉通公司陈述称，第一，汉通公司与本案没有关系，第二，汉通公司从未雇请覃秀荣作工程项目，第三，本案与汉通公司产生关联是因为覃秀荣发生交通事故之后，陈剑儒与汉通公司临时工周荣皇，照着陈剑儒写的条子抄写，其实是支付借用陈剑儒的管道调试路灯所支付的报酬，并不是给覃秀荣的工钱。第四，覃秀荣是受陈剑儒的安排做工，使用的也是陈剑儒的工具，覃秀荣过马路的原因也是为了拿工具，与汉通公司无关。

各方当事人二审未提供新的证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2014年6月16日东兰县交通运输局对陈剑儒作出兰责改（2014）001号《责令改正通知书》，因陈剑儒在未征得交通主管部门同意的情况下，于国道323线K1330＋750m处左侧擅自挖掘公路路肩线路管道，东兰县交通运输局责令陈剑儒将已挖掘的公路路肩回填，压实，已埋线路管道要去除，恢复原路容貌。

2014年7月25日桂信达公司向东兰县人民政府提交《申请开挖报告》，申请对东兰县曲江路等路段进行扩容开挖建设，以完善通信弱电线路下地的要求，同时提交《关于跟进东兰城东大道（G323）提升改造工程埋设通信管道的报告》，内容为桂信达公司对道路建设城东大道沿线道路两侧预埋通信管道建设按要求进行跟进组织施工并做好施工安全和沟通协调工作。2014年8月7日东兰县人民政府《办公室文件处理单》批示同意桂信达公司按规定到住建局、市政局报批建设工程。

2014年9月16日开始，陈剑儒继续在上述通信管道埋设工程范围内使用其个人设备组织工人进行施工，其中包括招用覃秀荣操作风炮机修建光缆检查井。

2014年11月1日，即覃秀荣发生交通事故当天，与陈剑儒的施工地点邻近的由汉通公司所承建的三十米大道修路工程在施工过程中，因需要将城东加油站处的排水管重新安置至地面更深处以利于排除加油站的积水，汉通公司的施工管理人员周荣皇与陈剑儒协商后，当日下午二时三十分，陈剑儒指派覃秀荣使用其风炮机，与汉通公司的施工人员一起施工，重新安放排水管。

以上事实，有东兰县交通运输局兰责改（2014）001号《责令改正通知书》、桂信达公司《申请开挖报告》、《关于跟进东兰城东大道（G323）提升改造工程埋设通信管道的报告》、东兰县人民政府《办公室文件处理单》、三十米大道修路工程施工工人向秀荣、覃卫永的询问笔录、通信管道埋设工程施工工人韦冠强、韦尚平的询问笔录以及东兰县城东加油站关于覃秀荣事发当天排水管施工情况的监控录像视频在卷为证。

综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：覃秀荣与桂信达公司之间是否存在事实劳动关系。

本院认为：判断覃秀荣与桂信达公司是否存在劳动关系，应从双方之间是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。在东兰县××城东大道（××）提升改造工程的施工建设过程中，桂信达公司于2014年7月向东兰县人民政府申请开挖建设通信管道。陈剑儒非桂信达公司的员工，但同年9月开始，陈剑儒招用工人在上述通信管道埋设工程的范围内进行施工建设。常年以来，陈剑儒承接工程有需要时，便会招用覃秀荣，在本案的通信管道埋设施工过程中，陈剑儒亦招用覃秀荣操作风炮机钻沟打洞。覃秀荣的工作任务与工作时间由陈剑儒安排，工资薪酬由陈剑儒与覃秀荣核对与结算。桂信达公司未与覃秀荣签订劳动合同，未对覃秀荣进行劳动管理，未发放工资给覃秀荣，未为覃秀荣缴纳社会保险费。覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明覃秀荣身份的相关证据，覃秀荣与桂信达公司之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定企业与劳动者之间存在劳动关系与案件事实不符。虽然人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云主张覃秀荣与桂信达公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。

对覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云关于桂信达公司与陈剑儒于2014年3月13日签订的《东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程劳务合同》是陈剑儒代表覃秀荣等工人与桂信达公司签订的劳动合同的上诉理由，本院认为，从该合同的内容来看，合同约定所建工程是东兰县BOT项目城东大道等新建管道工程，竣工日期为2014年4月5日，该工程已经竣工并由双方验收结算，而覃秀荣发生交通事故的时间是2014年11月1日；另外，该工程的施工地点、施工内容与覃秀荣发生交通事故当天的施工地点、施工内容亦不属于同一工程内容，故该合同与本案并无关联性，因此，对覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决正确，应当予以维持。上诉请求没有事实与法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人覃乜团、覃丽条、覃英团、覃飞云负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韦　媛

审　判　员　　张桂生

代理审判员　　蓝苑榕

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　　梁　捷

法律适用：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；