佛山市业兴艺设计工程有限公司、佛山市顺德区凤翔小学装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤06民终7387号

上诉人(原审原告）：佛山市业兴艺设计工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：李钧。

委托诉讼代理人：廖奋全，男，1959年12月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区凤翔小学，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：廖丽霞。

委托诉讼代理人：廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。

上诉人佛山市业兴艺设计工程有限公司（以下简称业兴艺公司）与被上诉人佛山市顺德区凤翔小学（以下简称凤翔小学）因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法良民初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人业兴艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判凤翔小学支付业兴艺公司的工程款为86553.52元，即凤翔小学除了应在一审判决应支付的工程款金额的基础上再增加支付49964.38元；2.本案的一、二审受理费、鉴定费由凤翔小学承担。事实与理由：一、一审法院对业兴艺公司主张的工程管理费不作认定有误。一审法院以业兴艺公司没能提供证据证明双方对工程管理费有约定，所以，未支持业兴艺公司对管理费的诉求。而事实上，工程管理费不但从业兴艺公司与凤翔小学于2012年7月20日订的《建筑工程施工合同》（下称《合同》）中有明确约定之外，而且收取工程管理费符合行业习惯。《合同》第九条合同价款9.1条明确工程合同总包价为203900元，采用大包干方式（包工、包料。包总包管理费。）。也就是说，合同工程的总造价已包含了工程管理费。由此可以证明，案涉工程业兴艺公司必须收取工程管理费这一内容是业兴艺公司与凤翔小学双方在合同中明确约定的。换句话说，一审法院以2017年鉴定结论（下称《鉴定结论》）作为工程总量的定案依据时没有将工程管理费这一项目另行列入，计出总的工程量有误。另外，众所周知，根据行业规定，工程管理费用也是普遍客观存在的，金额是工程总造价税前金额的6%。工程管理费金额应为：20467.7元［241140.74（一号工程）+47751.57（二号工程）+22739.59（三号工程）+29496.68（少计的）＝341128.58×6%＝20467.7元］。二、一审法院对业兴艺公司与凤翔小学就工程单价没有争议的情况下，仍采信《鉴定结论》以更低的市场价格定出的单价计算工程量错误。从《鉴定结论》中可以看出，工程项目的单价是以市场价格作为鉴定依据的。而实际上，业兴艺公司与凤翔小学对案涉工程只存在工程量多少的争议，并不存在工程项目单价的争议。三、一审法院指定的鉴定机构作出的《鉴定结论》存在诸多瑕疵，得出的结论不但有失公正，且严重拖延了诉讼时间。一审法院指定的第三方评估机构是广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司，该公司对案涉工程评估机构前后作出三份完全不同的评估结论，时间分别是：22014年7月7日、2015年4月30日以及2017年3月9日，跨度三年时间，出具了三份内容不一致、金额不一致的结论，令人质疑其专业性及公正性。而且结论内容还存在故意压低单价、缩减工程量等违背客观、缺失公正的情况。一审法院对该鉴定结论不作审查，机械采信该证据违反了证据认定规则。四、一审法院将一审诉讼费及鉴定费判决由业兴艺公司承担不但违反了诉讼费由败诉方承担的法律规定，也有违公平原则。一审法院已查明：案涉工程已于2013年由凤翔小学全部竣工验收并交付凤翔小学使用，而凤翔小学并未全部支付完业兴艺公司的工程款，而引发本案诉讼的原因是，凤翔小学违反诚信原则，对业兴艺公司实际施工中对增加的工程量不作出最终结算。业兴艺公司于2013年对本案提起诉讼后，在双方对涉案工程的项目单价及质量均无异议的情况下，却因凤翔小学及鉴定机构的原因被拖延了四年时间才作一审判决。根据诉讼费由败诉方承担的规定，工程量确实有增加、凤翔小学未足额支付工程款的事实等，显然，本案产生的诉讼费及鉴定费理应由凤翔小学承担，而不应由业兴艺公司承担。况且，因凤翔小学拖延支付的行为已造成业兴艺公司多年的利息损失及声誉受损。

被上诉人凤翔小学辩称，凤翔小学尊重一审判决，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。

业兴艺公司向一审法院起诉请求：1.凤翔小学支付工程款114535.58元；2.由凤翔小学承担本案诉讼费。

一审法院查明:2012年7月20日，凤翔小学与业兴艺公司签订《建设工程施工合同》，约定业兴艺公司承接凤翔小学的多媒体室装修工程（为便于叙述，下简称一号工程，该工程有制作施工图纸，并由案外人佛山市博信工程造价咨询有限公司于2012年6月28日就该工程的市场参考价作出预估，认为该工程的造价为203908.01元），约定总包价为203900元，采取包工包料等“大包干”形式承包。2012年8月20日，该工程竣工验收合格，业兴艺公司、凤翔小学双方签订竣工验收交接记录，双方确认工程造价为203901.84元。凤翔小学就该工程已向业兴艺公司支付工程款203900元。

2013年1月15日，凤翔小学与业兴艺公司签订《佛山市顺德区凤翔小学多媒体室雨棚及阶梯工程合同》，约定业兴艺公司承接凤翔小学的多媒体室雨棚及阶梯工程（为便于叙述，下简称二号工程，该工程无施工图纸，由案外人佛山市博信工程造价咨询有限公司于2013年1月7日就该工程的市场参考价作出预估，认为该工程的造价为48403.17元），约定工程完工验收合格后按确认工程签证单或竣工图进行结算，工程总价为48403.17元，工程款结算后支付。2013年2月1日，该工程竣工验收合格，业兴艺公司、凤翔小学双方签订竣工验收单，双方确认工程造价为48403.17元。凤翔小学就该工程已向业兴艺公司支付工程款48403.17元。

2013年3月15日，凤翔小学与业兴艺公司签订《凤翔小学大堂、多媒体室电路综合改造及修缮工程合同》，约定业兴艺公司承接凤翔小学1号楼大堂及多媒体室电路改造工程（为便于叙述，下简称三号工程，该工程无施工图纸，由案外人佛山市博信工程造价咨询有限公司就该工程的市场参考价作出预估，认为该工程的造价为22739.59元），约定工程完工验收合格后按确认工程签证单或竣工图进行结算，工程总价为22739.59元，工程款结算后支付。2013年3月25日，该工程竣工验收合格，业兴艺公司、凤翔小学双方签订竣工验收单，双方确认工程造价为22739.59元。凤翔小学就该工程已向业兴艺公司支付工程款22739.59元。

另查，业兴艺公司认为上述三项工程的实际造价应为306303.49元、62181.87元、21092.98元，凤翔小学并未足额支付工程款，诉至一审法院引发本案诉讼。业兴艺公司并向一审法院就涉案工程的造价申请司法鉴定，一审法院委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行司法鉴定，该司经多次鉴定后，于2017年3月9日作出《工程造价鉴定意见书》，认为一号工程的总造价（含税金）应为241140.74元（意见书中将一号工程拆分为装修工程及安装工程，且因为实际施工时增加了部分工程量，导致评估的工程总价高于约定的总包价），二号工程的总造价（含税金）应为47751.57元。业兴艺公司为此支付鉴定费6800元。

一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.涉案三个工程的实际工程造价与结算价有没有不同；2.假定存在不同，凤翔小学是否需要向业兴艺公司支付差额。针对第1个争议焦点。双方在诉讼中对三号工程的结算价无争议，业兴艺公司自认的造价也低于实际结算价，故一审法院确认三号工程的实际造价为22739.59元，且凤翔小学已支付完毕。对于一号工程，虽然《建设工程施工合同》约定了工程造价为包干价203900元，但根据《工程造价鉴定意见书》的意见，一号工程的实际工程量明显高于原约定的工程量，应不属于施工时的误差。即便原约定的工程量应按包干价计算最终造价，但对于多出来的工程量如何计付工程款，双方并无明确约定，应按实际发生的工程量计算工程价款。故一审法院采纳《工程造价鉴定意见书》的意见，认定一号工程的实际造价为241140.74元。同理对于二号工程，实际造价为47751.57元。

对第2个争议焦点。以上一、二号工程的实际造价合共为288892.31元，凤翔小学仅支付252303.17元，尚应支付36589.14元。凤翔小学辩称上述工程经双方结算，凤翔小学已按结算价足额付款。对此一审法院认为，双方确已经过结算，但结算价与预算的工程价款分毫不差，在工程量有大幅度变更且二、三号工程连施工图纸都没有的情况下，结算价与预算价丝毫不差的情况明显不可信。但必须明确指出，业兴艺公司作为承包方以及有专业资质的建筑公司，在工程款结算上出现如此重大的错误，明显存在过错。另业兴艺公司在诉讼中陈述，出现如此状况是因为要“配合”凤翔小学向政府获取相应资金而制作有关文件，虽然该陈述因无证据证明不被一审法院采纳，但假若属实，业兴艺公司的做法明显违反了诚信原则及法律、法规对于工程承包方的要求，由此导致实际工程造价无法查清或不准确的责任，也应由业兴艺公司负担。基于此，为查明涉案工程实际造价所支出的鉴定费6800元，一审法院确定由业兴艺公司自行负担。另业兴艺公司主张意见书没有计付管理费，部分工程价计算有误。对于管理费，业兴艺公司未能证明其与凤翔小学有该方面的约定，一审法院不予采纳。对于鉴定机构就工程价款的计算结果，业兴艺公司未能提出充分的证据予以反驳，一审法院同样不予采纳。业兴艺公司诉请超出一审法院确定部分，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、凤翔小学应于判决发生法律效力之日起十日内向业兴艺公司支付工程款36589.14元；二、驳回业兴艺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1295.36元，由业兴艺公司负担881.36元，由凤翔小学负担414元；鉴定费6800元，由业兴艺公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.业兴艺公司所主张的工程管理费应否予以认定；2.鉴定机构出具的《鉴定结论》应否予以采信，并作为确定案涉工程总造价之依据。

首先，关于业兴艺公司所主张的工程管理费应否予以认定的问题。本案中，业兴艺公司与凤翔小学基于双方签订的案涉建设工程施工合同而形成建设工程施工合同关系。在此关系中，作为施工一方的业兴艺公司主要依据案涉合同之约定内容主张相关权利。虽然业兴艺公司主张双方当事人于2012年7月20日订的《建筑工程施工合同》中约定采用大包干（包工、包料。包总包管理费。），从该约定可知，双方对于案涉工程的结算是以“大包干”的形式进行确定。但是对于业兴艺公司主张的该笔工程管理费的具体数额、收取方式等在上述合同中均未作出明确约定。且业兴艺公司还主张收取该费用亦符合行业惯例，但是业兴艺公司本案中并没有提供直接的证据对其主张予以证实，故一审法院对其该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。业兴艺公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于鉴定机构出具的《鉴定结论》应否予以采信的问题。业兴艺公司主张一审法院指定的鉴定机构作出不同的鉴定结论，程序上存在诸多瑕疵，结论有失公正，不应采信。对此，本院认为，一审法院委托的相关鉴定机构确实先后出具了鉴定结论不一致的几份鉴定意见书，但是究其原因可知，在后出具的鉴定结论正是基于双方当事人对在先出具的鉴定结论进行质证的基础上重新核定、制订的，且双方当事人对该鉴定结论的真实性均认可。纵观一审诉讼期间整个鉴定过程，该鉴定机构亦具有合法的专业鉴定资质，鉴定程序合法，故一审法院对该鉴定结论予以认可并无不当，本院予以维持。业兴艺公司的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。至于业兴艺公司所主张的工程单价的认定问题，业兴艺公司主张双方当事人对于工程项目的单价并不存在争议，只是对工程量存在争议。对此，本院认为，在一审法院于2016年8月1日向广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的《复函》中已经明确，由于法院不能认定结算表是签订合同时的附件，故该结算表的单价不能作为结算单价，结算单价应在佛山市博信工程造价咨询有限公司于2012年6月28日编制的《凤翔小学多功能厅装修工程市场参考价》所列明的单价为准，本院认为，该意见符合实际，在缺乏双方当事人可信的、明确的单价约定的情况下，鉴定报告采用市场价来进行工程造价鉴定公平、合理。业兴艺公司的该项上诉主张理据不足，本院不予采信。

另外，对于鉴定费6800元的负担问题。因根据一审法院委托的有专门资质的鉴定机构所出具的鉴定结论显示，案涉工程确实存在增加工程量的问题，双方当事人对于引起本案诉讼均负有一定的责任，故对于该费用，双方应各负担50%。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1295.36元，由佛山市业兴艺设计工程有限公司负担881.36元，由佛山市顺德区凤翔小学负担414元；鉴定费6800元，由佛山市业兴艺设计工程有限公司负担3400元；由佛山市顺德区凤翔小学负担3400元。二审案件受理费550元，由上诉人佛山市业兴艺设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　温万民

审判员　　余珂珂

审判员　　徐允贤

二〇一七年十月十一日

书记员　　陈敏仪