重庆绿之润机电设备有限公司与重庆凹凸室内设计工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市南岸区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0108民初13921号

原告：重庆绿之润机电设备有限公司，住所地重庆市北部新区高新园和睦北路2号附15号，统一社会信用代码91500000573437269G。

法定代表人：周万桥，总经理。

委托代理人：李某某，重庆公孝律师事务所律师。

委托代理人：向某某，重庆公孝律师事务所律师。

被告：重庆凹凸室内设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区体育路126号，统一社会信用代码91500103202869046K。

法定代表人：吴华，总经理。

委托代理人：张某某，重庆展齐律师事务所律师。

委托代理人：张某，重庆展齐律师事务所律师。

第三人：重庆市南岸区人民医院，住所地重庆市南岸区江南大道34号，组织机构代码45045640-0。

法定代表人：陈皓，院长。

委托代理人：邓光庆，男，汉族，1961年11月14日出生，户籍所在地重庆市南岸区。

原告重庆绿之润机电设备有限公司（以下简称：绿之润公司）与被告重庆凹凸室内设计工程有限公司（以下简称：凹凸设计公司）、第三人重庆市南岸区人民医院（以下简称：南岸区医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月5日立案受理后，依法由审判员邓成担任审判长、与代理审判员徐晴、人民陪审员邬文碧组成合议庭，适用普通程序，于2017年12月5日公开开庭进行了审理，原告绿之润公司的委托代理人李某某、杨洪林，被告凹凸设计公司的委托代理人张某某、张某，第三人南岸区医院的委托代理人邓光庆到庭参加了诉讼。之后依法变更了合议庭成员，由代理审判员徐晴担任审判长、与人民陪审员严小红、邓经纬组成合议庭，适用普通程序，于2018年3月13日公开开庭进行了第二次审理，原告绿之润公司的委托代理人李某某、向某某，被告凹凸设计公司的委托代理人张某某、张某到庭参加了诉讼，第三人南岸区医院经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告绿之润公司向本院提出诉讼请求：１、判令被告向原告支付40万元工程欠款；2、判令被告向原告支付违约金6万元（以40万元为基数，按照同期银行贷款利息的2倍，从2015年10月最后一次付款之日支付至起诉之日）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年2月22日，原、被告签订《南岸区人民医院创二甲主体大楼中央空调安装工程分包合同》，合同约定：“工程包干价440万元；甲方（被告）不按合同约定支付工程款（进度款），每延误一天按应付工程款贷款利息的双倍承担违约责任；工程全部安装完成，竣工验收合格，结算办理后7天内，支付至合同结算总价的97%，余3%的质保金，2年保修期满无息支付给乙方（原告）”，后由于第三人需要，原、被告口头协议将该院办公楼8楼作为增项加入合同，约定增项包干价8万元。2013年5月，主体大楼中央空调安装工程通过验收并办理结算，2015年5月，主体大楼中央空调保修期满。依照合同约定，被告应当在结算办理后7日内支付至合同结算总价的97%，但是被告在2015年10月支付最后一笔工程款后就再未付款。至此，被告共欠原告工程款40万元，故向法院提起前述诉讼请求。

被告凹凸设计公司辩称：1、原告诉称办公8楼作为增项加入合同并约定包干价8万元不是事实，根据双方签订的合同，办公8楼应当是440万总价包干的范围，而不应当作为新增项目；2、双方对该工程项目未办理决算资料，原因是原告至今未向我司提交竣工结算资料，根据原告提交的承诺书，逾期未向我司提交工程竣工资料，原告自愿放弃对工程价款的主张；3、根据工程的实际施工情况，原告在总价440万的包干范围内减少了工程量，工程项目发生变更，根据双方订立的合同约定，减少的工程量应当扣减相应价款；4、我司已支付原告工程款435万元，其中包含了原告帮被告代购的锅炉款10万元，在440万包干范围内，被告实际支付了425万元工程款，根据原告技术人员对工程现场的核算，被告减少的工程量按其报价计算的金额为282880元，实际上我司已超付涉案工程款；5、在涉案工程的施工过程中，原告擅自拆除空调主板，导致业主方另行购买空调主板的损失应当由原告承担。综上，原告诉称的事由不成立，因双方未实际办理工程结算，我方保有对超付工程款向原告追回的权利，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人南岸区医院辩称：原告和被告均与我单位无法律关系，本案与我单位无关。

原告绿之润公司向本院举示如下证据：

1、《南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程分包合同》，拟证明：1、双方签订合同的事实；2、合同第7条约定了合同价款为包干总价及工程进度款的支付，根据该条的约定，被告应当将工程款及质保金全部支付给原告；3、合同第11条约定了违约责任。

被告对证据的真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，包干总价是建立在承包范围内的，根据合同第7条2款约定，有施工变更，最后合同价款应当作相应调整，根据实际履行情况，在总价包干范围内的项目，负一楼、负二楼设计变更并没有施工，减少了工程量，减少部分的工程价款应当从工程价款中予以扣减。另外，在工程未办结算以前，被告应支付包干总价的80%以内，而我方在未办理结算前，已支付了包干总价的93%以上的价款，已超出了应付款的支付义务。

2、中国银行进账单11张、中国建设银行转账支票1张，拟证明被告至今就涉案工程总计支付工程款425万元。

被告对上述证据真实性无异议，我公司确实已向原告支付涉案工程款425万元。

被告凹凸设计公司向本院举示如下证据：

1、《南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程分包合同》，拟证明原、被告签订合同的事实，合同约定了合同价款按照原告项目预算书的报价，以包干价440万计算，该总价包含施工图纸不详部分等内容，如果施工变更，增减合同价款按照预算书同比例下浮后的价格调整；本案双方未办理竣工结算，付款条件不成就，被告向原告支付工程款的义务仅限于包干总价的80%。

原告对该证据真实性、合法性无异议，但该合同约定了包干总价为440万元，虽然施工有变更，由负二楼的一部分和负一楼的施工变更到门诊部4、5楼，双方没有签订新的协议，对价格未作调整，该变更是增加了工程量而不是减少了工程量。在施工过程中，被告以8万元的价格要求原告在住院部的8楼安装中央空调，该8万元不在包干价内。

2、合同附件2：《南岸区人民医院中央空调设备技术参数及技术要求》、附件3：《南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程部分材料品牌及生产厂家的要求》、附件4：《房屋建筑安装工程质量保修书》、项目预算书，拟证明涉及范围为南岸区人民医院中央空调送风系统、新风系统、空调水系统、机房空调等，改造建筑总高度40M，建筑总层数11层，地下3层，地上8层，原告报价4401599.93元，与合同确定的包干总价440万元无下浮。

原告对证据真实性、合法性无异议，但不能达到被告的证明目的，合同涉及的施工范围为南岸区人民医院主体大楼，该楼为裙楼，由总层数为5层的门诊部和总层数为8层的住院部构成，项目预算书范围为：负3楼的机房，负1楼、负2楼、1楼至7楼（不包含门诊大楼的4、5楼）的中央空调，8楼没有设计中央空调，只有冷却塔。经过施工变更后，原设计于负一楼全部、负二楼的部分中央空调安装至门诊大楼4、5楼，工程总量有所增加。

3、南岸区人民医院“创二甲”主体大楼内部装修改造工程暖通施工图一、二，拟证明空调风系统、水系统、凝结水系统平面图包含负2层、负1层，根据设计图纸的设计说明第2条工程概况，涉案工程的约定工程量包含了负1楼、负2楼、负3楼以及地上1至8层，施工图目录是不完善的，没对第8层作设计。

被告对该证据真实性、合法性无异议，但该证据可以证明门诊楼4、5楼没有设计中央空调，住院部8楼也没有设计中央空调，施工图记载的施工范围与项目预算书的范围是一致的，施工图中8楼没有中央空调的设计，被告称施工图目录不完善没有依据。

4、南岸区人民医院“创二甲”主体大楼内部装修改造工程中央空调竣工图一、二，拟证明原告施工的负2层仅做了小部分，根据工程人员核算已施工建筑面积为594.24平方米，而施工设计图的施工建筑面积为2151.86平方米，负1楼均未施工，根据合同约定，如有施工变更，增减合同价款按照预算书同比例下浮后的价格调整，因此原告未施工的部分应从440万元的总价中予以扣减。

原告对证据真实性、合法性无异议，该证据可以证明设计图中没有门诊部4、5楼以及住院部8楼，但实际施工都安装了中央空调，即由负1楼和负2楼的一部分换到了门诊部的4、5楼，住院部8楼是工程后期才增加的。

5、单位工程开工报告，拟证明涉案工程于2013年3月19日开工。

原告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

6、建设工程竣工验收意见书（一）（二），拟证明涉案工程于2015年7月25日竣工验收合格。

原告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

7、承诺书，拟证明原告、周万桥承诺于2015年10月底交齐涉案工程竣工结算资料，否则被告有权不与结算，不支付剩余工程款。

原告对该证据真实性无异议，但系周万桥的个人行为，且原告已按照承诺提交了资料用于被告与第三人结算。

8、施工图、竣工图盘管风机统计表，拟证明原告实际工程里减少的初步统计结果。

原告认为该证据系被告自行制作，对其真实性不予认可。

9、发票明细表，拟证明原告收到被告支付的工程款，未能足额开具工程款专用发票，导致被告支付的款项无法正常建账，我司有权行使不安抗辩权。

原告认为该证据系被告自行制作，对其真实性不予认可。

10、业主方出具的《证明》，拟证明原告擅自拆除空调主板，导致空调无法正常运转，医院自行购买空调主板，恢复了一台空调主机的运行，另一台空调至今未能恢复正常，业主遭受的损失应由原告承担。

原告认为该证据系被告提供，无其他证据支持，同时与本案无关联性，故对证据真实性、合法性、关联性均不认可。

11、《附件1》、《附件2》合同，拟证明原告减少工程的费用为282880元。

原告认为上述证据系被告单方制作，对真实性不认可。

第三人未向本院提交证据，对原告、被告提交的所有证据的真实性不清楚。

综合上述证据的认定及原、被告双方的陈述，本院对如下事实予以确认：

2013年2月22日，总包单位凹凸设计公司（甲方）与分包单位绿之润公司（乙方）签订了《南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程分包合同》及附件，约定：一、工程概况：1、工程名称：南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程；2、工程地点：重庆市南岸区江南大道34号；3、工程承包方式和范围：工程承包方式：本工程实行包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等；工程承包范围：施工图范围内的中央空调安装工程全部内容，以及施工图纸中不详部分，按照国家现行设计规范、施工规范及验收规范要求必须要施工的内容均在承包范围内。二、合同工期：本工程分为2期施工，合同工期总日历天数240天；……七、合同价款、调整与支付：1、合同价款：包干总价人民币肆佰肆拾万元整（详见附件1）；1.1包干总价包括完成承包范围内所需的人工费、材料费、机械费、管理费、调试、实验、试压、利润、风险费用、税金、安全文明施工专项费、措施费、规费、施工水电费等所有费用以及合同文件中明示或暗示的应由乙方承担的所有责任、义务、风险以及其他专业单位配合费、预留预埋，并考虑政策性文件规定的费用；1.2施工图纸中不详部分，按照国家现行设计规范、施工规范及验收规范要求必须要施工的内容，均已包含在包干总价中；2、合同价款的调整：如有施工变更，增减合同价款按预算书同比例下浮后的价格调整；3、工程款（进度款）支付：3.2工程全部安装完成，竣工验收合格，结算办理完成后7天后，支付至合同结算总价的97%，余3%的质保金，2年保修期满无息支付给乙方；……九、工程变更：1、设计施工图不得擅自修改，施工图的重大修改变更，应提前14天办理涉及修改核定单，经设计单位从能结构方面进行论证且监理人审核、建设单位批准后，乙方才能实施；2、乙方提出的变更必须提前一周送建设单位和监理工程师审批，擅自变更发生的费用以及造成的损失由乙方自行承担；十、竣工验收：乙方提供竣工资料的约定：乙方向甲方提供完整的竣工图纸、资料、竣工验收报告一式四套；十一、违约、索赔和争议：1、违约：1.1甲方不按合同约定支付工程款（进度款），每延误一天按应付工程款贷款利息的双倍承担违约责任等内容。合同签订后，原告按照约定进行施工，被告已向原告支付工程款425万元。

涉案工程由重庆源道建筑规划设计有限公司于2012年5月出具《施工设计图》，该图纸设计说明中暖通施工图目录包括了：负2层至7层空调风系统平面图、负3楼制冷机房平面图、负2层至7层空调水系统平面图、屋顶冷却塔水系统平面图、负2层至7层凝结水系统平面图、负3层至7层通风系统平面图，其中4层、5层空调风系统平面图、空调水系统平面图、凝结水系统平面图中门诊大楼部分有斜线划掉。

2013年2月，原告根据《施工设计图》出具涉案工程《项目预算书》，该《项目预算书》设计范围载明：南岸区人民医院改造建筑总高度40m，建筑总层数11层，地下3层，地上8层，建筑防火等级一级，医院性质为综合医院；本工程范围为南岸区人民医院暖通空调安装工程中空调送风系统、新风系统、空调水系统、机房空调系统等，项目报价为4401599.93元。

重庆市南岸区人民医院创“二甲”主体大楼内部装修改造工程于2013年3月19日开工，建设单位系重庆市南岸区人民医院，施工单位为贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司。该工程于2015年7月25日经竣工验收合格，工程范围包括：室内装饰装修、消防改造、中央空调安装、土建改造、结构加固、电气及给排水工程、中央吸氧工程站改造、弱电智能化。

重庆源道建筑规划设计有限公司出具的涉案工程中央空调竣工图，该图纸目录包括：负2层、1层至8层空调冷凝水系统竣工图、负2层、1层至8层新风系统竣工图、负2层、1层至8层空调风系统竣工图、负3层、负2层、1层至8层空调水系统竣工图、8层屋顶冷却水系统竣工图。结合涉案工程施工设计图和竣工图可以确认：重庆市南岸区人民医院主体大楼为裙楼，门诊部由地下3层与地上5层组成、住院部由地下3层与地上8层组成；而原告实际施工的范围与设计图不一致，也即负1层没有施工，负2层施工了一部分，设计图中不包括4层、5层、8层空调风系统、空调水系统、凝结水系统，而竣工图中包括了4层、5层、8层的施工。庭审中，原告认为没有施工的负1楼和部分施工的负2楼是更换到4、5楼施工，但对于该部分工程量的变化及工程款不申请司法鉴定，其认为是工程量的替换，应按定额来计算；原告对增加施工的8楼工程量及工程款也不申请司法鉴定，其认为系与被告口头约定的8万元。被告认为8楼的施工是包含在包干总价内的，而对没有施工的负1层、负2层部分应予以扣除，但其对涉案工程存在减量部分及工程款也不申请司法鉴定。

2015年9月30日，原告绿之润公司与周万桥共同出具《承诺书》，载明：我公司（绿之润公司）承诺于2015年10月底交齐南岸区人民医院中央空调工程竣工结算资料，并得到姚建平确认，否则凹凸公司不与结算，不支付绿之润公司剩余工程款项。

另查明，原告绿之润公司的经营范围：销售机电设备、五金交电、化工产品（不含危险化学品）。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告签订的《南岸区人民医院创“二甲”主体大楼中央空调安装工程分包合同》系建设工程施工合同，原告系无资质承包人，其与被告签订的合同应为无效合同，但重庆市南岸区人民医院创“二甲”主体大楼内部装修改造工程于2015年7月25日经竣工验收合格，其中包括中央空调的安装，也即原告施工的涉案工程已经竣工验收合格，原告可以请求参照双方的约定支付工程价款。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中根据被告举示的施工图和竣工图可以确认原告实际施工范围与设计图确有变更，变更的范围为：负1层没有施工，负2层施工了一部分，设计图中不包括4层、5层、8层空调风系统、空调水系统、凝结水系统，而竣工图中包括了4层、5层、8层的施工。根据原、被告签订的合同中约定了工程包干总价为440万元，如有施工变更，增减合同价款按预算书同比例下浮后的价格调整，但原告未举示与被告已进行结算的证据。同时，原告主张没有施工的负1楼和部分施工的负2楼更换到4、5楼施工只是工程量的替换，应按定额来计算，但未举示被告认可上述工程量是替换施工的证据，现无法确认施工变化后的工程量，对于原告认为仍应按合同约定的定额计算工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。另外，原告主张增加施工的8楼系与被告口头约定的8万元工程款，但未举示相应证据，且被告对此不予认可，因此原告认为被告应支付其增加施工的8楼工程款为8万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，虽原告可以参照合同约定主张被告支付其工程款，但其对于上述增减工程量及工程款不申请司法鉴定，亦未举证证明双方对涉案工程已进行结算的金额，故原告要求被告支付其40万元工程款诉讼请求，于法无据，本院不予支持。同时，由于被告已支付给原告的工程款为425万元，原告亦未举证证明被告逾期支付其工程款，故对其要求被告支付违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于被告认为原告实际施工的工程量有减少，其减少的工程款为282880元，但其举示的证据系其单方制作，本院对其辩称意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告重庆绿之润机电设备有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8200元、保全费2870元，由原告重庆绿之润机电设备有限公司负担（此款已缴纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　徐　晴

人民陪审员　　严小红

人民陪审员　　邓经纬

二〇一八年五月三日

书　记　员　　梁芯愿